martes, 15 de diciembre de 2015

STS 27/10/15 SUSPENSIÓN; NO PROCEDE POR LA EVOLUCIÓN DE LA RELACIÓN

Roj: STS 4452/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4452
Id Cendoj: 28079110012015100582
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 2664/2014
Nº de Resolución: 598/2015
Procedimiento: CIVIL
Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil quince.
Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los magistrados al margen reseñados, el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos contra la sentencia dictada en recurso de apelación núm. 1167/2013 de la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid , como consecuencia de autos de juicio sobre derecho de familia, núm. 10/2012, seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 11 de Madrid, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la procuradora doña Ana Villa Ruano, en nombre y representación de doña María Inés , compareciendo la misma procuradora en esta alzada en su nombre y representación en calidad de recurrente, el procurador don Javier del Amo Artés, en nombre y representación de don Jeronimo , en calidad de recurrido y con la intervención del Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- 1.- La procuradora doña Ana Villa Ruano, en nombre y representación de doña María Inés , interpuso demanda de medidas paterno- filiales contra don Jeronimo y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se «dicte sentencia en cuya virtud establezca:
PATRIA POTESTAD compartida entre ambos progenitores.
Se atribuya la GUARDA Y CUSTODIA de las menores a la madre.
Se atribuya el uso del domicilio familiar sito en AVENIDA000 n° NUM000 , NUM001 - NUM002 de Madrid a la madre y a las menores.
En cuanto al régimen de visitas: que el padre pueda ver a sus hijas menores de edad los domingos alternos de 12:00 horas a 18:00 horas en un punto de encuentro y los miércoles a la salida del colegio.
Pensión de alimentos para las hijas menores de edad, a abonar por el padre en cuantía de 400.- euros mensuales en la cuenta corriente que al efecto designe mi representada, y en los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efecto desde el 1° de enero de cada año, según la variación que experimente el I.P.C. que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiere sustituirle en el futuro.
Los gastos extraordinarios deberán ser abonados por mitad entre ambos progenitores. El préstamo hipotecario será abonado al cincuenta por ciento por cada progenitor. Todo ello con imposición de costas al demandado».
2.- El Ministerio Fiscal contestó a la demanda con los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables interesando: «que se cite a las partes para la celebración de la vista y una vez practicada la prueba que se proponga y admita, que se dicte sentencia de conformidad con lo que resulte acreditado en la misma».
3.- El procurador don Javier del Amo Artés, en nombre y representación de don Jeronimo , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que acuerde:
«1°.- La patria potestad de las hijas menores sea compartida por ambos progenitores. 2°.- La guarda y custodia de las menores sea atribuida a la madre.
3°.- En relación con el régimen de visitas y vacaciones propuesto de contrario esta parte está en desacuerdo, interesando en su lugar el siguiente:
A.- Durante el período escolar:
El padre tendrá en su compañía a las hijas durante los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas. Siendo las recogidas en el colegio y las entregas en un punto de encuentro o a través de un familiar de la madre.
Los puentes reconocidos por el centro escolar donde estudien las hijas de la pareja, serán repartidos por igual entre los progenitores.
B.- Durante los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano.
En cuanto a las vacaciones de Navidad, se regularán según el acuerdo al que lleguen los progenitores cada año, y en caso de desacuerdo, el padre tendrá a sus hijas consigo el primer período vacacional, entre el 23 y el 30 de diciembre, ambos inclusive, los años impares y; el segundo período, entre el 31 de diciembre y el 7 de enero, ambos inclusive, los años pares.
En Semana Santa el padre tendrá a sus hijas consigo la primera mitad de las vacaciones escolares en los años impares, y la segunda mitad en los años pares.
En las vacaciones de verano el padre tendrá a sus hijas consigo durante un mes, coincidiendo con su permiso laboral. En el caso de que los permisos por vacaciones coincidan, se repartirá la mitad del tiempo de disfrute de tal manera que al menos puedan disfrutar de las menores la mitad del tiempo eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.
C.- En todo momento, el progenitor con el que se encuentre el hijo permitirá y facilitará la comunicación por carta y telefónica con el otro padre, siempre que esta no se produzca sin causa justificada o fuera de las horas normales para ello.
D.- Durante los períodos de vacaciones se interrumpen las estancias de fines de semana, señaladas en el apartado A.-.
E.- El lugar de recogida y entrega de las hijas, en los períodos de vacaciones será a través de un familiar o en un punto de encuentro.
Se podrá pactar entre los padres otros lugares de recogida y entrega del menor si las circunstancias así lo aconsejaran.
4°.- En cuanto a los alimentos de las hijas, se debe ratificar lo establecido en la orden de protección, y debe fijarse en 100.- euros por niña al mes, siendo los gastos extraordinarios abonados por mitad previa consulta y autorización por el otro progenitor, y en caso de desacuerdo, se solicitará autorización judicial.
5°.- Hipoteca que grava la vivienda familiar sea soportada por cada uno de los progenitores en la proporción en la que cada uno es titular».
4.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 11 de los de Madrid se dictó sentencia, con fecha 28 de junio de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO.
Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador/a de los Tribunales D.ª Ana Villa Ruano en nombre y representación de D.ª María Inés :
- Se encomienda a la madre la potestad de guarda y custodia sobre las hijas Zulima y Brigida , nacidas de la relación mantenida con D. Jeronimo , con sujeción a la patria potestad ejercida por ambos progenitores.
- Se atribuye a la madre, junto con las hijas, el uso de la vivienda y ajuar familiares, sitos en la AVENIDA000 n° NUM000 , NUM001 NUM002 , de Madrid.
- En defecto de acuerdo entre los progenitores sobre el régimen de comunicación y visitas, el padre podrá ejercer el derecho de compañía:
-- Hasta el 15 de enero de 2014:
--- los domingos alternos, desde las 12:00 hasta las 18:00 horas.
-- A partir del 15 de enero de 2014:
---- Los fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del colegio (u hora equivalente, en su defecto) hasta las 20:00 horas del domingo, con extensión a los festivos en caso de coincidencia con puentes.
---- La mitad de los períodos vacacionales de Navidad y verano (julio y agosto), en torno a las 20:00 horas del 30 de diciembre y del 31 de julio, así como la totalidad de las vacaciones de Semana Santa por años alternos. La elección de los períodos corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los impares, con una antelación mínima de dos meses.
Mientras estén vigentes medidas cautelares o penas accesorias de alejamiento e incomunicación, las recogidas y entregas de custodia deberán hacerse a través de un punto de encuentro familiar. A partir de la extinción de su vigencia, las que no se lleven a cabo en el centro escolar se realizarán en la vivienda que la madre comparte con las hijas.
- El padre abonará a la madre la cantidad mensual de doscientos euros (200.-#) en concepto de pensión de alimentos a favor de las hijas, que será pagadera por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes natural mediante su ingreso en la cuenta corriente o libreta de ahorro designada al efecto. La pensión será actualizada el 1 de enero de cada año en proporción a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE. Los gastos extraordinarios causados por las hijas serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.
- Serán costeados entre las partes los gastos de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda común, así como, en general, los gastos asociados a la propiedad de inmuebles y bienes en condominio (cuotas de comunidad extraordinarias, derramas, tributos y seguros), con arreglo a la respectiva participación en el derecho de propiedad: 28,57% para el Sr. Jeronimo y 71,43% para la Sra. María Inés . Los consumos, cuotas de comunidad ordinarias y demás gastos asociados al uso de los bienes comunes poseídos por uno solo de los cotitulares serán satisfechos por éste. Todo ello sin perjuicio de los reembolsos actualizados que procedan al tiempo de la división de la comunidad de bienes.
La eficacia de las anteriores medidas no queda suspendida por los recursos que se interpongan contra la sentencia. Estas medidas definitivas sustituyen a las acordadas en el auto de medidas provisionales de 3 de octubre de 2012 ( artículos 774.5 y 773.5 LEC ).
No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas procesales causadas.
SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia, con fecha 4 de julio de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS
Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D.ª María Inés , contra la sentencia de 28 de junio de 2013 dictada en autos sobre determinación de medidas paternofiliales seguidos por aquella contra D. Jeronimo ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.
TERCERO .- 1.- Por la representación procesal de D.ª María Inés se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.
El recurso de casación basado en:
Primer motivo.- Infracción del art. 39.3 CE . Considera el recurrente que el interés del menor es el principio al que debe atenderse a la hora de establecer medidas de protección y cuidado, de forma que la LO 1/2004, de 29 de junio, autoriza la suspensión y restricción al derecho de visitas,cuando el superior interés del menor así lo aconseje, pudiendo constituir justa causa determinados casos de violencia familiar o incumplimiento de deberes del progenitor. La STS de 9 de julio de 2002 , ha declarado que el derecho de visitas debe ser objeto de interpretación restrictiva y cede en casos de peligro concreto y real de la salud psíquica o moral de los menores. Las SSAP de Ciudad Real (sección 1ª) de 3 de febrero de 1998 , de Badajoz de 18 de febrero de 1998 y Barcelona (sección 18ª) de 2 de mayo de 2001 , señalan que el carácter violento del progenitor implica el establecimiento de un régimen de visitas restrictivo.
Segundo motivo.- Infracción del principio de proporcionalidad de la pensión de alimentos en aplicación de los artículos 142 , 145 y 146 del Código Civil . Considera la recurrente que la sentencia no atiende a la relación del respectivo caudal de los obligados a los alimentos ni a la proporcionalidad que debe existir entre las necesidades reales del alimentista y la capacidad económica del alimentante. No se analizan debidamente los gastos de la hija y no se respeta el canon de proporcionalidad en cuanto a la correspondencia entre las capacidades económicas de cada uno de los padres y las necesidades de las hijas, no respetándose el equilibrio entre ingresos y cargas de ambos progenitores. Se citan las SSTS de 5 de octubre de 1993 , 28 de septiembre de 1989 y 14 de abril de 1962 , que establecen el criterio de proporcionalidad a la hora de fijar la pensión de alimentos.
El recurso extraordinario por infracción procesal basado en los siguientes motivos:
Motivo único.- Al amparo del art. 469.1.3 LEC , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con base en la determinación y alcance jurídico del error en la valoración de la prueba sobre los hechos probados al haber incurrido la sentencia recurrida en error patente y notorio, con vulneración del principio de proporcionalidad de la pensión de alimentos en aplicación de los arts. 145 y 146 CC .
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto, de fecha 27 de mayo de 2015 , se acordó admitir los recursos interpuestos y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días y al Ministerio Fiscal a los mismos efectos.
2.- Admitidos los recursos y evacuado el traslado conferido el procurador don Javier del Amo Artés, en nombre y representación de don Jeronimo , presentó escrito de oposición, por su parte el Fiscal se adhirió a los motivos de casación oponiéndose al extraordinario por infracción procesal.
3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 20 de octubre del 2015, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas ,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Resulta acreditado que D.ª María Inés y D. Jeronimo mantuvieron una relación como pareja de hecho, de la que nacieron Zulima ( NUM003 -2006) y Brigida ( NUM004 -2007).
D.ª María Inés el 16 de mayo de 2012 interpuso denuncia por malos tratos contra D. Jeronimo , en base a la que se dictó orden de protección.
El Juzgado de Violencia contra la Mujer estimó parcialmente la demanda interpuesta por D.ª María Inés atribuyendo a la madre la guarda y custodia de las dos hijas menores, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre, con carácter restringido hasta el 15 de enero de 2014 y normalizado desde dicha fecha, fijándose las entregas en el punto de encuentro familiar, mientras persistieran las medidas de alejamiento, como consta en los antecedentes de hecho de la presente sentencia. Por el Juzgado se fijaron alimentos a prestar por parte del padre de 200.- euros, para las dos hijas.
El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación interpuesto por D.ª María Inés , que fue desestimado por la Audiencia Provincial.
El Ministerio Fiscal, ante esta Sala, se adhirió parcialmente al primer motivo e íntegramente al segundo, de los motivos del recurso de casación.
RECURSO DE CASACIÓN.
SEGUNDO .- Motivo primero. Infracción del art. 39.3 CE . Considera el recurrente que el interés del menor es el principio al que debe atenderse a la hora de establecer medidas de protección y cuidado, de forma que la LO 1/2004, de 29 de junio, autoriza la suspensión y restricción al derecho de visitas, cuando el superior interés del menor así lo aconseje, pudiendo constituir justa causa determinados casos de violencia familiar o incumplimiento de deberes del progenitor. La STS de 9 de julio de 2002 , ha declarado que el derecho de visitas debe ser objeto de interpretación restrictiva y cede en casos de peligro concreto y real de la salud psíquica o moral de los menores. Las SSAP de Ciudad Real (sección 1ª) de 3 de febrero de 1998 , de Badajoz de 18 de febrero de 1998 y Barcelona (sección 18ª) de 2 de mayo de 2001 , señalan que el carácter violento del progenitor implica el establecimiento de un régimen de visitas restrictivo.
Se desestima el motivo .
Alega la recurrente que debe establecerse un sistema de visitas restrictivo, dado el carácter violento del progenitor, consistente en domingos alternos de 12 a 18 h (tal y como solicitó en el recurso de apelación).
Sobre el particular, el art. 94 del C. Civil , permite al Juez limitar o suspender el derecho de visita. Igualmente la Ley Orgánica 1/2004 autoriza la suspensión o restricción del derecho de visita. Por su parte el art. 3 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño establece como primordial la consideración del interés del menor. En igual sentido la Carta Europea de Derechos del Niño de 1992, establece como esencial la salvaguardia de intereses del niño.
En autos consta, valorado por la Audiencia Provincial:
1. El progreso en las visitas, según informes del Punto de Encuentro Familiar.
2. La conveniencia del contacto con el padre, si bien en un principio, con carácter más restringido, según informe de psicóloga y trabajadora social (folios 203 a 227).
A la vista de estos datos, hemos de convenir que en la sentencia recurrida se efectúa una pormenorizada valoración de las pruebas, teniendo como norte el interés de las menores, contando con apoyo técnico suficiente de profesionales especializados que hacen el seguimiento de las menores, las que con una prudente actitud proponen y se aprobó judicialmente un sistema de visitas restringido, para luego ampliarlo, en beneficio de las menores.
Tanto la recurrente como el Ministerio Fiscal, en sede de casación, proponen que se mantenga el sistema restrictivo para que el padre solo pueda ver a las menores los domingos alternos de 12 h a 18 h. El Fiscal concretó que solo debía prolongarse algo más en el tiempo el sistema de visitas limitadas, sin concretar plazo.
Sin embargo de los informes del Punto de Encuentro se aprecia una normalización de las relaciones de las hijas con el padre.
Por otro lado, habiendo terminado el sistema restrictivo el 15 de enero de 2014, no consta que a partir de dicha fecha hayan surgido conflictos o incidencias que aconsejen retomar o mantener el sistema de visitas restringido.
Es de resaltar que ni el Juzgado de Violencia de Genero suspendió el sistema de vistas del padre, en fechas inmediatas al hecho delictivo, de lo que se deduce que, en este caso concreto, no constan datos suficientes para entender que un sistema normalizado de visitas pueda generar una situación de riesgo o perjuicio a las menores, por lo que el interés de las menores queda amparado por lo acordado en la resolución recurrida.
En base a ello, carece de interés casacional la cuestión planteada al no infringirse lo acordado en sentencias de esta Sala de 9 de julio de 2002 , 10 de marzo de 2010 , 10 de febrero de 2012 y 29 de junio de 2012 , entre otras.
TERCERO .- Motivo segundo. Infracción del principio de proporcionalidad de la pensión de alimentos en aplicación de los artículos 142 , 145 y 146 del Código Civil . Considera la recurrente que la sentencia no atiende a la relación del respectivo caudal de los obligados a los alimentos ni a la proporcionalidad que debe existir entre las necesidades reales del alimentista y la capacidad económica del alimentante. No se analizan debidamente los gastos de la hija y no se respeta el canon de proporcionalidad en cuanto a la correspondencia entre las capacidades económicas de cada uno de los padres y las necesidades de las hijas, no respetándose el equilibrio entre ingresos y cargas de ambos progenitores. Se citan las SSTS de 5 de octubre de 1993 , 28 de septiembre de 1989 y 14 de abril de 1962 , que establecen el criterio de proporcionalidad a la hora de fijar la pensión de alimentos.
Se desestima el motivo .
Plantea la recurrente y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, desproporción a la hora de fijar la pensión alimenticia a favor de los hijos. Concretan que en la resolución recurrida no se ha tenido en cuenta que la esposa debe hacer frente al pago del 71,43% de los gastos del préstamo hipotecario.
Esta Sala analizando la resolución recurrida, observa que en la misma se refiere:
a) El salario del demandado es de 1.038,47.- euros, como vigilante jurado.
b) Gasta en alquiler 500.- euros mensuales.
c) Abona una pensión de alimentos, para las dos hijas, de 200.- euros mensuales.
d) Afronta el pago de la parte correspondiente de hipoteca.
En la sentencia de primera instancia, asumida por la de la Audiencia Provincial, se tiene en cuenta que la esposa es propietaria del 71,43% de la vivienda familiar, por lo que su repercusión en el pago del préstamo hipotecario se ha tenido en cuenta, como también que ella es la que continúa residiendo en la vivienda familiar, mientras que el padre de las menores vive en régimen de alquiler.
A la vista de ello, no es posible incrementar la pensión alimenticia, al no apreciarse desproporción alguna, dados los escasos e insuficientes ingresos que restan al demandado tras afrontar la pensión de alimentos, la parte proporcional de hipoteca y gastos de arrendamiento, por todo ello debe rechazarse la infracción de los arts. 142 , 145 y 146 C. Civil , interpretados por esta Sala en sentencia de 10 de julio de 2015, rec. 682/2014 , entre otras.
RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.
CUARTO .- Motivo único. Al amparo del art. 469.1.3 LEC , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con base en la determinación y alcance jurídico del error en la valoración de la prueba sobre los hechos probados al haber incurrido la sentencia recurrida en error patente y notorio, con vulneración del principio de proporcionalidad de la pensión de alimentos en aplicación de los arts. 145 y 146 CC .
Dado lo razonado en el fundamento de derecho tercero se debe rechazar el presente motivo, dado que en la resolución recurrida se tuvo en cuenta la proporción en que el demandado pagaba el préstamo hipotecario (28,57%), por lo que ningún error notorio surge en la valoración de la prueba.
QUINTO .- Desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación procede la imposición de costas a la recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
1. DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por D.ª María Inés , representada por la Procuradora D.ª Ana Villa Ruano, contra sentencia de 4 de julio de 2014 de la Sección Vigésimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid .
2. Confirmar la sentencia recurrida en todos sus términos.
3. Procede imposición en las costas del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación a la recurrente.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Antonio Seijas Quintana, Antonio Salas Carceller, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Eduardo Baena Ruiz. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

STS 1/12/15 PENSION COMPENSATORIA Y SEPARACION DE HECHO PROLONGADA

PENSIÓN COMPENSATORIA Y SEPARACIÓN DE HECHO PROLONGADA.-
Lo importante no es el tiempo de separación de hecho, sino las circunstancias que se deben valorar en cada caso para ver si a la vista de un largo periodo de separación de hecho, sin petición económica alguna, cabe o no presumir la existencia de desequilibrio económico entre los cónyuges en el momento de la ruptura.
Cabe deducir de esa situación y supervivencia una independencia y suficiencia económica; pero es preciso indagar en cada caso que exista una situación consolidada de independencia económica y de autonomía patrimonial incompatible con la concepción de inestabilidad económica.
EN EL CASO.-
La separación de hecho no impide la consideración del desequilibrio, ya que "no consta, como declara probado la sentencia, que "ambas partes hayan asumido vidas económicas independientes, por lo que el transcurso del tiempo no ha sido suficiente para entender inexistente el citado desequilibrio".]
Roj: STS 4929/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4929
Id Cendoj: 28079110012015100650
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 1761/2014
Nº de Resolución: 683/2015
Procedimiento: Casación
Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil quince.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz, como consecuencia de autos de juicio ordinario nº 380/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sanlúcar de Barrameda, cuyo recurso fue interpuesto ante la mencionada Audiencia por la representación procesal de don Miguel , representado ante esta Sala por el Procurador de los Tribunales don Enrique José Thomas de Carranza Méndez de Vigo; no ha comparecido la parte recurrida
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La procuradora doña María Luisa Zarazaga Monge, en nombre y representación de don Miguel , interpuso demanda de juicio sobre demanda de divorcio, contra doña Camino y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se decrete el divorcio con los efectos que le son propios y las medidas solicitadas; condenando al demandado si se opusiere a ello a la imposición de costas.
2.- La procuradora doña Mercedes Blanco García, en nombre y representación de doña Camino , contestó a la demanda y formulo reconvención oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que estimandola en todas sus partes y con expresa condena en costas del demandado en reconvención, se decrete la disolución del matrimonio de mi mandante y su esposo por divorcio y en cuanto a las medidas o efectos derivados del mismo, se establezcan las expuestas por esta parte en el hecho tercero de la presente demanda reconvencional que aquí damos por reproducida. No se contestó a la reconvención (diligencia de ordenación de 13 de febrero de 2014).
3.- Previos los trámites procesales correspondiente y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sanlucar de Barrameda dictó sentencia con fecha 22 de febrero de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por DOÑA MARÍA LUISA ZARAZAGA MONGE, en representación de DON Miguel , frente a DOÑA Camino , representado por DOÑA MERCEDES BLANCO GARCÍA, y estimando totalmente la demanda reconvencional interpuesta por DOÑA Camino , representado por DOÑA MERCEDES BLANCO GARCÍA frente a DON Miguel representada por DOÑA MARIA LUISA ZARAZAGA MONGE
a) se decreta el divorcio de los cónyuges, se aprueba el acuerdo alcanzado por las partes sobre atribuir el uso de la vivienda conyugal y del ajuar familiar a la Sra. Camino , se acuerda establecer la obligación Don. Miguel de abonar mensualmente, dentro de los primeros cinco días de mes en la cuenta bancaria que designe la Sra. Camino , 200 # en concepto de pensión compensatoria con carácter vitalicio y todo ello sin acordar imposición de las costas procesales a ninguna de las partes. No procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes .
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de don Miguel . La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz, dictó sentencia con fecha 16 de mayo de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto
por la representación de D. Miguel contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Sanlucar de Barrameda en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmarnos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.
TERCERO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación de don Miguel con apoyo en los siguientes MOTIVO:ÚNICO.- Infracción de preceptos legales por interpretación y aplicación indebida del artículo 97 del Código Civil ; oponiéndose la sentencia recurrida a la jurisprudencia sentada en las sentencias del TS de dieciocho de marzo de dos mil catorce y diecinueve de enero de dos mil diez (art. 477.2.3°); y siendo contradictoria con otras sentencias de las Audiencias Provinciales, entre ellas la sentencia de treinta y uno de enero de dos mil catorce y de dieciseis de noviembre de dos mil doce, ambas de la Audiencia Provincial de Granada en las cuales se fijan unos periodos inferiores de separación previos al divorcio que considera suficientemente para determinar la inexistencia de desequilibrio económico.
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto de fecha 27 de mayo de 2015 , se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.
3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 18 de Noviembre de 2015, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Don Miguel formula recurso de casación por interés casacional contra la sentencia que concede a su esposa una pensión compensatoria de doscientos euros mensuales, por inaplicación del artículo 97 del Código Civil y oposición a la doctrina de esta Sala contenida en las sentencias de 19 de enero 2010 y 18 de marzo de 2014, así como por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, en la que se fijan unos periodos inferiores de separación previos al divorcio que determinan la inexistencia de desequilibrio económico. En su desarrollo, discrepa de la decisión de la sentencia de fijar una pensión compensatoria vitalicia a su esposa puesto que el hecho de haber estado viviendo los esposos de forma separada y con economías diferentes alrededor de un año debería servir para negar la existencia del desequilibrio que da lugar a la pensión, puesto que este debe existir y apreciarse, según la doctrina jurisprudencial, en el momento de la ruptura matrimonial y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de la misma.
SEGUNDO.- La sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 2014 declara como doctrina jurisprudencial que "el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en elmomento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial", precisando la sentencia de 17 de diciembre de 2012 que, en principio, y salvo circunstancias muy concretas de vinculación económica entre los cónyuges, no existe desequilibrio económico en las situaciones prolongadas de ruptura conyugal. "Se entiende que cada uno de ellos ha dispuesto de medios propios de subsistencia y mal se puede argumentar por quien la solicita que la separación o divorcio es determinante para el de un empobrecimiento en su situación anterior en el matrimonio, situación que en el peor de los casos sería la misma, pero no agravada por la ruptura" ( Sentencia de 3 de junio de 2013 ). Lo que no es posible es instrumentalizar el juicio de divorcio para solicitar una prestación económica que se ha demostrado innecesaria para su sostenimiento, y perturbadora, si se quiere, del régimen de vida llevado hasta la fecha por uno y otro cónyuge hasta la formulación de la demanda por uno de ellos.
No es, por tanto, un problema de tiempo de separación, sino de las circunstancias se deben valorar en cada caso para ver si a la vista de un largo periodo de separación de hecho, sin petición económica alguna, cabe o no presumir la existencia de desequilibrio económico entre los cónyuges en el momento de la ruptura. La sentencia de 30 de septiembre 2014 contempla una separación de cinco años que creó en la esposa "una situación consolidada de independencia económica y de autonomía patrimonial incompatible con la concepción de inestabilidad económica". Es decir, se niega la pensión a partir de una presunción de no existencia de desequilibrio económico en el momento de la ruptura, que se destruye cuando, pese a una separación prolongada, los esposos han intercambiado ayudas económicas por parte de uno o de ambos o, cuando, como aquí sucede, no consta, como declara probado la sentencia, que "ambas partes hayan asumido vidas económicas independientes, por lo que el transcurso del tiempo no ha sido suficiente para entender inexistente el citado desequilibrio" ; razones que determinan que el recurso no pueda ser acogido.
TERCERO.- Se desestima el recurso de casación y se imponen a la parte recurrente las costas causadas por el mismo, en correcta aplicación de lo dispuesto en el 398.1, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Desestimar el recurso de casación formulado por Don Miguel contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz -Sección 5ª-, de fecha 16 de mayo 2014 dictada en el rollo de apelación núm. 244/2014 ; con expresa imposición de las costas causadas a la recurrente.
Líbrese al mencionado Tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de la Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana. Antonio Salas Carceller. Francisco Javier Arroyo Fiestas. Eduardo Baena Ruiz.Firmado y Rubricado PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, 

STS 1/10/15 Vulneración del criterio legal de proporcionalidad en la determinación del importe de la pensión alimenticia

ROJ: STS 4291/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4291 Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Municipio: Madrid -- Sección: 1
Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS
Nº Recurso: 1369/2014 -- Fecha: 21/10/2015
Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: Divorcio. Pensión de alimentos. Vulneración del criterio legal de proporcionalidad en la determinación del importe de la pensión alimenticia
Roj: STS 4291/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4291
Id Cendoj: 28079110012015100567
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 1369/2014
Nº de Resolución: 586/2015
Procedimiento: CIVIL
Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS
Tipo de Resolución: Sentencia
Roj: STS 4291/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4291
Id Cendoj: 28079110012015100567
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 1369/2014
Nº de Resolución: 586/2015
Procedimiento: CIVIL
Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil quince.
Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los magistrados al margen reseñados, el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos contra la sentencia dictada en recurso de apelación núm. 949/2012 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , como consecuencia de autos de juicio por divorcio contencioso núm. 147/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granadilla de Abona, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por el procurador don Ramsés Antonio Quintero Fumero, en nombre y representación de don Luis Angel , compareciendo en esta alzada en su nombre y representación la procuradora doña Lorena Martín Hernández, designada del turno de oficio del Iltre. Colegio de Procuradores, en calidad de recurrente y el procurador don Francisco Inocencio Fernández Martínez, designado igualmente del turno de oficio del Iltre. Colegio de Procuradores, en nombre y representación de doña Marta en calidad de recurrido y con la intervención del Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- 1.- La procuradora doña Ana Jesús García Pérez, designada del turno de oficio para la representación de doña Marta , interpuso demanda de divorcio contencioso contra don Luis Angel y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado «en su día se dicte sentencia en la que se adopten como definitivas las medidas interesadas en el cuerpo de este escrito».
Y en el hecho tercero de su demanda se interesa:
«solicitando, además la adopción, por este Tribunal, de una serie de medidas reguladoras que se detallan a continuación:
A) DIVORCIO.- Que se decrete el Divorcio y por ende la disolución del matrimonio.- Los cónyuges podrán vivir separados y quedan en libertad para regir su persona y bienes en la forma que tengan por conveniente.
La pensión de alimentos, antes descrita, será objeto de revisión anual según el incremento del coste de la vida que publica el Instituto Nacional de Estadística.
B) ATRIBUCIÓN DEL USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA CONYUGAL Y AJUAR DOMÉSTICO.-Nada que fijar por cuanto el domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 núm. NUM000 , San Isidro, era una vivienda de alquiler y ya se ha resuelto el contrato, residiendo cada cónyuge en una vivienda de alquiler diferente sita en los domicilios descritos en el encabezado de este escrito.
C) HIJOS Y RÉGIMEN DE VISITAS, COMUNICACIÓN Y ESTANCIA, ALIMENTOS Y BASES DE ACTUALIZACIÓN.- Se interesa que se fije que la patria potestad sobre los dos menores sea compartida entre los dos progenitores de tal manera que todas las decisiones que les afecten serán tomadas de común acuerdo, teniendo siempre presente el interés de la misma, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Civil . No obstante lo dispuesto, anteriormente, los hijos menores de edad, quedarán bajo la guarda y custodia de la madre.
Como régimen de visitas a favor del padre se interesa que se establezca el siguiente:
Que el padre podrá estar en compañía de sus hijos, menores de edad, todos los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas en que los entregará al domicilio materno y los fines de semana alternos, consistentes en viernes desde la salida del colegio hasta el domingo a las 19.00 horas en que los reintegrará al domicilio materno.
En cuanto a las vacaciones se establece que el padre también tendrá derecho a estar en compañía de sus hijos la mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, para lo que se dividirán en dos períodos de igual duración, eligiendo, en los años pares, el padre y, en los impares, la madre, la mitad del período que le corresponda. Se interesa que en concreto para el período de Navidad, se fije que el día 6 de enero, los menor tendrán derecho a estar con el otro progenitor que no esté disfrutando de su período vacacional desde las 16.00 horas hasta las 20.00 horas de la tarde.
Se interesa, igualmente que en todos estos casos, el progenitor que no esté disfrutando del período de vacaciones de los menores podrá solicitar al que si las esté disfrutando, visitarlos, previo aviso y siempre que sea, objetivamente posible acceder a ello.
Cualquier traslado del menor fuera de la Isla de Tenerife, en compañía de cualquiera de los progenitores, deberá decidirse de mutuo acuerdo y previa comunicación fehaciente a la otra parte.
QUINTO: PENSIÓN DE ALIMENTOS Y BASES DE ACTUALIZACIÓN, CARGAS FAMILIARES.- En cuanto a los alimentos que se interesan para los dos menores nacidos del matrimonio, el padre deberá ingresar en la cuenta que designe la madre la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS (400.- EUROS) mensuales, que deberá pagar los cinco primeros días de cada mes.
Además deberá, el padre, contribuir al pago de la mitad de los gastos extraordinarios, tales como aquellos gastos médicos o quirúrgicos que no estén cubiertos por la Seguridad Social y los gastos extraordinarios de educación como por ejemplo: campamentos, cursos en el extranjero, estudios superiores, etc.
Se establece dicha cantidad por cuanto es la que mejor se ajusta no sólo a la economía del demandado sino, además, a las necesidades de los menores, teniendo además en cuenta que mi defendida empezará a percibir en este mes la ayuda familiar que asciende aproximadamente a la suma de 400.- euros con los que debe abonar la renta mensual del piso por importe de 390.- euros más un préstamo por la financiación de un vehículo por importe de 200.- euros que actualmente no ha podido asumir dado que no le alcanza con lo que está percibiendo teniendo que recurrir una y otra vez a la escasa ayuda familiar que colaboran con alimentos para ella y sus hijos en la medida que pueden.
E) Liquidación de la sociedad de gananciales: la sociedad de gananciales se encuentra aún sin liquidar, pendiente del procedimiento correspondiente».
2.- Admitida la demanda, sustanciada por los trámites de juicio verbal con sujeción a las reglas del art. 770 de LA Ley de Enjuiciamiento Civil , el Fiscal contestó a la misma con los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables interesando del juzgado «dicte sentencia con arreglo al resultado que ofrezcan las pruebas practicadas».
3.- La procuradora doña Belén Galindo Ramos, designada del turno de oficio, en representación de don Luis Angel , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia «por la que, estimando íntegramente la presente contestación a la demanda, se declare el DIVORCIO entre D. Luis Angel y DÑA. Marta , y se acuerden como definitivas las medidas interesadas en el cuerpo de este escrito».
Y en el hecho tercero de su contestación manifiesta su disconformidad con la medida interesada en la demanda, en concreto, con la pensión de alimentos a favor de sus hijos que solicita no supere los 100.- euros, dada su situación personal y económica.
3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granadilla de Abona se dictó sentencia, con fecha 20 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO.
Que, con estimación PARCIAL de la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña Ana Jesús García Pérez, como demandante y en nombre y representación de Doña Marta , contra Don Luis Angel como demandado:
ACUERDO EL DIVORCIO de los expresados litigantes con todos los efectos legales derivados de tal declaración.
ACUERDO un régimen de visitas que se extenderá a los fines de semana alternos desde la hora de salida del colegio los viernes, hasta las 19 horas del domingo. La devolución de los menores se efectuará en el domicilio de la madre. Asimismo el padre tendrá al menor en su compañía los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas.
Los meses de julio y agosto se dividirán en periodos quincenales, correspondiendo la elección del primero a la madre los años impares y al padre los pares. EI periodo de navidad se dividirá en dos partes iguales, correspondiendo el primero comprensivo del día 22 de diciembre a la salida del colegio hasta las 16 horas del 31 de diciembre y el segundo desde las 16 horas del día 31, hasta las 16 horas del día 7 de enero. El día 6 de enero se dividirá en dos partes, el primero hasta las 14 horas corresponderá al progenitor con el que pernocte y el segundo hasta las 20 horas al otro progenitor.
El progenitor que no tenga consigo al menor el día 24 de diciembre lo tendrá en su compañía el 25 de diciembre desde las 10 horas hasta las 20 horas.
La elección de los distintos periodos le corresponderá al padre los años pares y a la madre los impares.
ACUERDO que el demandado Don Luis Angel debe satisfacer en concepto de alimentos, la cantidad de 100.- # mensuales a Doña Marta , dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto la madre designe, siendo de aplicación el incremento anual del IPC, en base al índice publicado por el INE, que se produzca en los ejercicios venideros.
No se realiza especial pronunciamiento en costas.
SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia, con fecha 31 de marzo de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue:
FALLO. Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.ª Marta , en el expresado sentido de revocar la sentencia de instancia en el exclusivo extremo de elevar la pensión alimenticia a 250.- euros mensuales para ambos hijos, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.
TERCERO .- 1.- Por la representación procesal de D. Luis Angel se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación.
El extraordinario por infracción procesal basado en los siguientes motivos:
Primero.- Infracción de las normas procesales que regulan la sentencia por falta de motivación o subsidiariamente por motivación incorrecta, en cuanto a la fijación de las bases determinantes del importe de los alimentos. Se produce infracción del art. 218.2 LEC .
Segundo.- Vulneración del art. 24 CE , por haber incurrido la sentencia recurrida en error patente y notorio "y/o de la interpretación ilógica e irrazonable de la documental acompañada a los autos para la determinación de las necesidades de los alimentistas y de la capacidad económica del alimentante".
El recurso de casación basado en los siguientes motivos:
Primero y único.- Vulneración del criterio legal de proporcionalidad en la determinación del importe de la pensión alimenticia por la sentencia de apelación. Vulneración producida al no atenderse a la relación que debe existir entre las necesidades reales del alimentista y la capacidad económica del alimentante.
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto, de fecha 8 de abril de 2015 , se acordó admitir los recursos interpuestos y dar traslado a la parte recurrida personada y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días.
2.- Admitidos los recursos y evacuado el traslado conferido el procurador don Francisco Inocencio Fernández Martínez, en nombre y representación de doña Marta , presentó escrito de oposición a ambos, por su parte el Ministerio Fiscal intervino solicitando la estimación de ambos motivos del recurso extraordinario por infracción procesal y la estimación del motivo único de casación.
3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 14 de octubre del 2015, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas ,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- D.ª Marta interpuso demanda de juicio de divorcio contencioso contra D. Luis Angel . La demanda se fundamenta en los siguientes extremos:
a) La demandante y el demandado contrajeron matrimonio civil en Arona el día 1 de junio de 2001, naciendo de dicha unión dos hijos menores edad, Indalecio y Justo , nacidos el NUM001 de 2001 y NUM002 de 2007, respectivamente.
b) Como consecuencia de desavenencias en el matrimonio la convivencia entre la demandante y el demandado se ha hecho insostenible y es por ello que se ha roto la misma, no habiéndose reanudado desde entonces
c) En consecuencia se solicita que se decrete el divorcio y la disolución del matrimonio, la atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal y el ajuar doméstico, se fije la patria potestad compartida con atribución de la guarda y custodia a la madre con el consiguiente régimen de visitas a favor del padre, la fijación de una pensión de alimentos para los dos menores en la suma de 400.- euros mensuales.
La parte demandada se manifestó conforme con que se decrete el divorcio de los cónyuges, la atribución de uso y disfrute de la vivienda conyugal y ajuar domestico así como la patria potestad compartida con atribución de la guarda y custodia a la madre y el régimen de visitas propuesto, manifestándose disconforme con la pensión de alimentos por entender que resulta excesivaatendida la capacidad económica del padre. Más en concreto señala que su único ingreso es la cantidad de 426.- euros mensuales en concepto de subsidio por desempleo, proponiendo se fije una pensión de alimentos en favor de los hijos que no supere la suma de 100.- euros mensuales.
La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda fijando la pensión de alimentos en la suma de 100.- euros mensuales, cantidades pagaderas por meses anticipados entre el día 1 al 5 de cada mes en la cuenta designada por la madre y actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC.
Dicha resolución, tras considerar probado que el demandado percibe la suma de 426.- euros en concepto de prestación por desempleo además de una ayuda para comida del Ayuntamiento de Arona que asciende a 90.- euros y que satisface en concepto de renta por alquiler la suma de 300.- euros, estima pertinente fijar en concepto de alimentos la suma de 100.- euros.
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D.ª Marta , que fue resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Primera, de fecha 31 de marzo de 2014 . Dicha resolución estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de estimar parcialmente la demanda, fijando la pensión de alimentos en la suma de 250.- euros al mes.
Esta resolución señala que en el presente caso los ingresos del padre son los propios del desempleado, percibiendo aproximadamente la suma de 450.- euros mensuales de subsidio de desempleo. No obstante considera que la suma de 100.- euros fijada por la sentencia de primera instancia es extremadamente baja atendida la existencia de dos hijos, uno de 13 años y otro de 7 años, estando por debajo de los umbrales que este Tribunal viene defendiendo, fijando la cuantía de dicha pensión en la suma de 250.- euros.
Recurre en EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL y CASACIÓN, la parte demandada, D. Luis Angel .
Utilizado por la parte recurrente el cauce previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , dicho cauce constituye la vía casacional adecuada, habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a la materia, todo ello de conformidad con la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
El RECURSO DE CASACIÓN se articula en un motivo único , en el que tras citar como precepto legal infringido el artículo 154.2 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.
Como fundamento del interés casacional se citan las Sentencias de esta Sala de fechas 21 de noviembre de 2005 y la que en ella se citan, relativas al juicio de proporcionalidad en la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos.
Dichas resoluciones establecen la siguiente doctrina:
"En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal ( Sentencias de 16-11-1978 , 30-10-1986 , 5-10-1993 y 3-12-1996 ), o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil .".
Igualmente se citan como opuestas a la recurrida las Sentencias de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Primera, de fechas 23 de octubre de 2012 , 19 de diciembre de 2013 y 18 de abril de 2013 , las cuales fijan como importe mínimo a fijar en concepto de pensión de alimentos la suma de 180.-euros, así como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 21 de mayo de 2012 , la cual fija como importe mínimo a fijar en concepto de pensión de alimentos la suma de 120.- euros.
Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la sentencia recurrida por cuanto se infringe el principio de proporcionalidad a la hora de fijar el importe de la pensión alimenticia en tanto que percibiendo la cantidad de 426.- euros al mes la suma de 250.- euros fijada como importe de la pensión resulta claramente desproporcionada ya que con la cantidad restante no puede atender sus necesidades más básicas, reiterando que se fije en la suma de 100.- euros mensuales.
El RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL se articula en dos motivos.
En el motivo primero , al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 218.2 de la LEC . Argumenta la parte recurrente que la sentencia recurrida carece de motivación por cuanto no explica la razón y criterios en virtud de los cuales se fija la suma de 250.- euros en concepto de alimentos.
Por último, en el motivo segundo , al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 24 de la CE . Denuncia la parte recurrente la errónea valoración de la prueba documental al determinar las necesidades del alimentista y de la capacidad económica del alimentante.
El Ministerio Fiscal, solicitó ante esta Sala, la estimación de los recursos.
RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.
SEGUNDO .- Motivo primero.-Infracción de las normas procesales que regulan la sentencia porfalta de motivación o subsidiariamente por motivación incorrecta, en cuanto a la fijación de las bases determinantes del importe de los alimentos. Se produce infracción del art. 218.2 LEC .
Motivo segundo.-Vulneración del art. 24 CE , por haber incurrido la sentencia recurrida en error patente y notorio "y/o de la interpretación ilógica e irrazonable de la documental acompañada a los autos para la determinación de las necesidades de los alimentistas y de la capacidad económica del alimentante".
Se desestiman los dos motivos, que se analizan conjuntamente .
Alega el recurrente que en la sentencia de la Audiencia Provincial no se motivan los razonamientos por los cuales se fija la pensión de alimentos en la cuantía de 250.- euros mensuales, para los dos hijos, en lugar de la de 100.- euros que había fijado el Juzgado. Igualmente alega que se produce un error en la valoración de la prueba, al no tenerse en cuenta los gastos de alquiler del padre.
Esta Sala debe declarar que la sentencia recurrida se ajusta a lo dispuesto en el art. 218 LEC , en cuanto menciona la situación de desempleado del padre, la edad de los hijos, la necesidad de demostrar el interés en encontrar trabajo, la contribución de la madre a los alimentos de los hijos, razonamientos todos ellos que acreditan las causas que llevan a la resolución.
Por otro lado, la no mención al alquiler no supone su desconocimiento, sino la valoración conjuntade las necesidades e ingresos.
RECURSO DE CASACIÓN.
TERCERO .- Motivo único. Vulneración del criterio legal de proporcionalidad en la determinación del importe de la pensión alimenticia por la sentencia de apelación. Vulneración producida al no atenderse a la relación que debe existir entre las necesidades reales del alimentista y la capacidad económica del alimentante.
Se estima el motivo.
Plantea el recurrente la vulneración del principio de proporcionalidad, solicitando que se mantenga la pensión fijada en la sentencia del Juzgado.
Esta Sala ha declarado en sentencia de 28 de marzo de 2014, rec. 2840/2012 :
...que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras).
En el mismo sentido la sentencia de 16 de diciembre de 2014, rec. 2419/2013, cuando declara que esta Sala podrá revisar el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC si se ha vulnerado claramente el mismo o no se ha razonado lógicamente con arreglo a la regla del artículo citado.
Ratificando lo expuesto la sentencia de 14 de julio de 2015, rec. 2398/2013 .
Aplicada esta doctrina al presente recurso hemos de declarar que en la resolución recurrida no se respeta el canon de la proporcionalidad, al fijar una pensión alimenticia a cargo del padre de 250.- euros, para los dos menores, dado que el Sr. Luis Angel , percibe prestaciones públicas porimporte de 516.- euros, está desempleado y gasta 300.- euros en alquiler.
Por lo expuesto asumiendo la instancia procede casar la sentencia y, en su lugar, confirmamos la dictada en primera instancia con fecha 20 de marzo de 2012, en autos de juicio de divorcio núm. 147/2010 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Granadilla de Abona.
CUARTO .- Estimado el recurso de casación no procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ).
Se imponen al recurrente las costas del recurso extraordinario por infracción procesal. Se imponen a la demandante las costas del recurso de apelación.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
1. DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y ESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por D. Luis Angel , representado por la Procuradora D.ª Lorena Martín Hernández, contra sentencia de 31 de marzo de 2014 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife .
2. Procede casar la sentencia y, en su lugar, confirmamos la dictada en primera instancia con fecha 20 de marzo de 2012, en autos de juicio de divorcio núm. 147/2010 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Granadilla de Abona.
3. No procede la imposición de costas de la casación al recurrente.
Se imponen al recurrente las costas del recurso extraordinario por infracción procesal.
Se imponen a la demandante las costas del recurso de apelación.
Procédase a la devolución del depósito para recurrir en casación.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Antonio Seijas Quintana, Antonio Salas Carceller, Francisco Javier Arroyo Fiestas. Eduardo Baena Ruiz. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas , Ponente que ha
sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Sentencia de custodia compartida del tribunal apelacion de Lisboa

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