miércoles, 22 de enero de 2014




ESTUDIO COMPARATIVO (1995 – 2010)
Custodia compartida versus Custodia exclusiva

















































http://www.lexfamily.es/revista_portada.php?codigo=1091
http://www.lexfamily.es/revista_portada.php?codigo=1091
José Luis Sariego Morillo
Abogado de Familia y Gestor de conflictos familiares

Esta comunicación tiene como objeto, indicar e informar de la real situación que se está dando en España en las situaciones de los divorcios, y de cómo sufren las personas que se divorcian y sus hijos una mala regulación legal que se practicó allá por el año 2005.
Los datos nos dicen que aproximadamente se separan (caso de las parejas de hecho hetero y homosexuales) unos 45.000 casos y se divorcian al año unas 110.000 parejas casadas, entre divorcios, separaciones legales y nulidades. Ello hace un total de 150.000 familias las que se rompen cada año en España, creciendo cada año un 3% aproximadamente.
 Si tenemos en cuenta que en España cada mujer tiene 1,46% hijos, y que existen un 10% de casos de separación/divorcios de parejas sin hijos, nos da un resultado de que cada año sufren un proceso de ruptura familiar un total de 211.000 niños y niñas.  Actualmente existen unos 7.000.000 de personas afectadas por un proceso de divorcio conflictivo en España.
Si tomamos como base los datos del Consejo general del Poder Judicial de 2012, la custodia se otorga de la siguiente forma: Madres 84%;  Compartidas 9%;  Padres y otros 7%
Si tenemos en cuenta que cuando se vive en pareja los niños sueñen crecer felices y dinámicos en la mayoría de las ocasiones, así como estables y seguros: ¿qué significa para un niño o niña que una de sus figuras de apego desaparezca en su vida cotidiana?
Desde la implantación de la Ley de Divorcio en España, ya que no existe una ley específica para las parejas de hecho a nivel nacional sobre temas de corresponsabilidad parental, más de 7.000.000 de niños han sufrido en sus carnes, el sufrimiento de un proceso de separación o ruptura legal de sus padres.
Los problemas a los que se han enfrentado estos niños han sido los siguientes:
1º.- Pérdida de contacto cotidiano y de cuidados cotidianos por una de sus figuras de apego principales (papá o mamá) en un casi 90% de los casos.
2º.- Esta pérdida ha dado lugar a fracaso escolar, problemas e comportamiento inadecuado, tanto en el colegio como socialmente y dentro de la familia, problemas de mayor consumo de alcohol y drogas en edades más tempranas, falta de respeto a la autoridad, etc.
3º.- Interferencias parentales negativas (SAP y otros) tales como las concluidas en el 58ª Congreso Nacional de Psiquiatría de la infancia en Granada 2013, en la que se alzó una voz de alarma sobre el fenómeno de niños y niñas que con menos de seis años odian a sus papás en un 95% de casos clínicos expuestos, y el resto a sus madres, justo después de un proceso de ruptura legal de la pareja. En los dos últimos años aumenta este tipo de casos en un 12% anual, sobre todo en casos de niños preadolescentes.
4º.- Problemas de desarrollo afectivos con trastornos de personalidad por cuestiones medioambientales negativas en la vida de los niños y niñas, tras la ruptura legal de la pareja.
5º.- Pérdida del contexto natural de los niños en un 35% de los casos. Esto se traduce en que en un 35% de los casos existe un traslado de los menores a muchos kilómetros por parte del progenitor custodio (96% casos es la madre quien se los lleva).
6º.- Aumento espectacular de procesos penales abiertos contra papás que piden la custodia compartida, ya que en España una denuncia por un supuesto insulto leve impide la concesión de la custodia compartida (art. 92,5 C. civil.). En la ley actual basta una denuncia que no condena para impedir la custodia compartida.
7º.- Aumento espectacular de niños que entran a vivir bajo el umbral de la pobreza tras la separación y/o divorcio de sus progenitores.  El porcentaje de progenitores que entran a vivir bajo el umbral de la pobreza según Cáritas de la Iglesia Católica y la Fundación La Caixa es del 85% en el caso de padres divorciados que se quedan sin nada, y un 15% de madres con cargas familiares que caen en la ruina económica. Los comedores sociales de la Iglesia y otras ONGs se han visto colapsados por estas personas en los dos últimos años.
8º.- Aumento de los suicidios en España, en el que un 72% son padres varones que han sido arruinados económica, social y familiarmente por un divorcio o una denuncia instrumental de abusos o maltrato. Los datos sobre madres no se han incrementado apenas por este motivo. Estos datos se están ocultando por los Ministerios correspondientes.
9º.- Aumento de un 118% de los casos de sustracción de menores internacional, sobre todo en casos de matrimonios mixtos. Según datos de la Memoria de la Fiscalía General del Estado estos han sido divididos en sustracciones internacionales y secuestros condicionados (cuestiones de competencia entre países)
Así los datos que nos dan la Memoria oficial son los siguientes:
Sustracciones internacionales
2010…..450 casos con un incremento del 36,20 %.
2011…..752 casos con un incremento del 67,11 %.
2012…..889 casos con un incremento del 18,12%.
Secuestros condicionales
2011…..130 casos con un incremento del 11,32 %.
2012…..571 casos con un incremento del 339,23%.
10ª.- Aumento de las víctimas de violencia intrafamiliar (personas que reaccionan con violencia tras la ruptura conflictiva) en un 120% de niños y niñas, un 75% en hombres víctimas y un 12% en mujeres y un 8% en abuelos y abuelas. Aquí introducimos no sólo las personas muertas sino las lesionadas gravemente, según datos de Instituciones Penitenciarias.
11º.- Aumento espectacular de problemas de salud mental asociados a los procesos de divorcio (ansiedad y depresión) así como aumento de absentismo laboral y bajas laborales.
12º.- Aumento de despidos laborales de madres por tener problemas de incompatibilidad de horarios laborales con la carga de la custodia exclusiva de sus hijos. Aumento de despidos de padres por pérdida de motivación a seguir trabajando cuando siente que lo ha perdido todo en su vida, especialmente a sus hijos.
13º.- desaparición de la vida de los niños de la figura paterna de por vida (estudios de Reino Unido 2012 que dice 1 de cada 3 y otro de Australia nos dice que 2 de cada cinco).
Y un largo etcétera.
En mi opinión la situación en España (y en Europa) es muy preocupante de cara al futuro, pero mis conocimientos sobre el resto de Europa, me hacen presumir que en todos lados es igual, salvo excepciones de algunos países que han regulado la custodia compartida como derechos de los niños y niñas y, como derecho-obligación de los progenitores, sacando estos derechos de la infancia de las leyes de divorcio y regulando el derecho de ser criado por ambos progenitores en igualdad en las leyes de protección de menores.
Esto es, se supone que un niño tiene derecho a ser cuidado y atendido por la gente que les quiere. Progenitores, abuelos, tíos, amigos familias, profesores, cuidadores profesionales, etc.
Así el TC Alemania nos recuerda algo muy preocupante en los últimos años y es el hecho de que nunca la infancia tuvo en toda la historia de la humanidad tantos derechos, pero cuando llega el momento del divorcio confundimos el derecho de estos niños a que sus padres les cuenten cuentos, les trasmitan valores, los bañen, los alimenten, etc. tendemos a confundirlo con el derecho de las madres a cuidar de sus hijos, perpetuando los roles tradicionales de género, provocando muchos conflictos a su alrededor y durante mucho tiempo, la mayoría de las veces, durante toda su infancia.
Siempre me asusta que cuando llega un divorcio, sale a colación aquello del supremo interés del menor, pero nunca se define de una manera contundente. Cada día veo sentencias en España y otros países que dicen el derecho supremo del niño, es que se quede con su contexto materno.
Buscando en derecho comparado encontré una sentencia del Tribunal Supremo de Colombia de hace más de una década, que nos decía que no se puede explicar el interés superior del menor, si no defendemos el interés superior de sus progenitores, explicando que si el divorcio representa que un progenitor queda en situación de desamparo económico y legal y se queda triste porque pierde el contacto cotidiano con sus hijos, eso es perjudicial para los niños. No vale eso de el niño será feliz porque garantizamos su bienestar al menos en uno de los dos contextos familiares. Si ambos contextos, el paterno y el materno son tratados de igual forma y respetados, el niño tendrá más posibilidades de ser feliz y crecer sano en todos los ámbitos.
Como profesional de la abogacía y de la mediación, sigo aquella máxima que a padres felices = niños felices.   
 Hay que tener en cuenta que en Europa están proliferando por doquier asociaciones de madres divorciadas que se quejan de la carga que les representan el cuidado exclusivo de sus hijos con y sin ayuda estatal y, se quejan de que se quedan solas con la carga del cuidado de los hijos, que los padres desaparecen y crean un nuevo nido. Por otro lado, se acrecienta el número de asociaciones de padres divorciados que se quejan de ser infelices por no poder cuidar de sus hijos en igualdad de tiempos y responsabilidades que las madres de sus hijos. O incluso asociaciones de abuelos y abuelas separados/as de sus nietos por el divorcio de sus hijos e hijas.
En España y otros países está apareciendo un fenómeno nuevo y el de asociaciones de hijos de padres divorciados, que fueron alejados de una de sus figuras de apego, o incluso que las perdieron tras el divorcio de sus padres. Este tipo de asociaciones se caracterizan porque el punto en común de sus asociados tiene problemas de salud mental (inseguridades, falta de madurez, depresiones, fracaso escolar, laboral y social, etc.).
Por ello, creo que el Parlamento Europeo bien podría regular a través de la legislación de defensa de los derechos de los niños y niñas, el derecho a ser criados, cuidados y atendidos en igualdad de condiciones por ambos progenitores, sean estos casados o no, del mismo o distinto sexo, para mejorar la calidad de la vida de la infancia cuyos progenitores se divorcian, y de camino mejorar la calidad de vida y expectativas vitales de los progenitores.
Asimismo se protegería el derecho de la infancia a vivir en sus contextos naturales tanto medioambientales, tales como familia extensa, amigos, compañeros de colegio, etc.
Por último, indicar que con la custodia compartida como derecho de los menores en textos legales europeos, abundaría en el ahorro de múltiples gastos públicos que ahora se van incrementando cada año en Europa, como consecuencia de la custodia monoparental. Ahorro para la administración de justicia, en servicios sociales y ayudas públicas, en salud mental, en gastos de cooperación internacional etc. y lo que es más importante la custodia compartida es una herramienta fundamental para la lucha contra la discriminación hacia las mujeres. Las mujeres divorciadas tendrían más tiempo para ellas para mejorar en sus expectativas laborales, sociales y educativas.
No debemos olvidar los tres ítems sucesivos que se producen en un conflicto de divorcio:
1º.- Quien se queda con los niños?    y por ende..
2º.- Quien se queda con la casa?       y por ende….
3º.- Quien se queda con la mayoría de los recursos económicos de la familia (pensiones).
Al final la lucha por los niños es toda mentira. Lo cierto siempre, es la lucha por el control del dinero de la familia.
 En todo caso creo desde mi experiencia profesional en varios países que introducir una legislación europea que implante la custodia compartida de forma natural, salvo casos excepcionales, ayudaría a evitar muchos problemas sociales colaterales que se producen en la actualidad en la lucha por la custodia monoparental:
1º.- Evita en alto grado la sustracción intra e internacional e menores por parte de uno de sus progenitores. 
2º.- Evitaría el uso fraudulento de denuncias instrumentales de malos tratos y/o abusos contra un progenitor al otro, comúnmente denominadas estrategia de la bala de plata (EEUU).
3º.- evitaría el enfrentamiento de las partes en procesos largos y costosos para las arcas públicas, dando un lugar predominante a la mediación y al dialogo previo.
4º.- Evitar colapsar los tribunales y los equipos psicosociales con el abuso de este recurso.
5º.- Evitar largos procesos de liquidación de bienes matrimoniales.
6º.- Evitar exceso de trabajo en Juzgados de Familia.
7º.- Evitar el uso instrumental de los hijos en estos procesos mediante interferencias parentales y/o alienaciones indebidas, sean conscientes o inconscientes.
8º.- Evitar que los hijos queden desprotegidos en el limbo de los tiempos de espera (retraso judicial) de los Tribunales.
9º.- Ahorro en costes de abogados de oficio, ya que se facilitará la actuación de uno sólo, en vez de dos.
10º.- La custodia compartida se regula de forma que favorece el dialogo de la pareja, redundando en beneficio de los hijos.
11º.- Aprovecharía el establecimiento de la regulación de las separaciones de parejas homosexuales en las mismas condiciones que las heterosexuales.
12º.- favorecería la defensa de los derechos de los ascendientes dependientes de la pareja en el mismo proceso. Hijos de dos matrimonios.
13º.- Intervención mínima del fiscal (solo como garante de los derechos de los niños) y de los equipos psicosociales (solo para casos de riesgo de los niños o en casos de incumplimientos graves de deberes parentales)
14º.- apoyaría el uso alternativo de recursos públicos municipales existentes de servicios sociales como apoyo a los jueces mixtos y los especializados, evitando la contratación de más equipos psicosociales.
15º.- Ahorro al sistema de salud publico de cantidades ingentes de consultas y medicamentos contra la ansiedad y depresión post separación, provocada por la actual incertidumbre y tardanza de la respuesta judicial.
16º.- Ahorro al sistema judicial en nuevos procesos de modificación de medidas por cambio de circunstancias, al estar previstas dichas eventualidades en el proceso inicial.
17º.- Evitaría miles de denuncias por faltas leves de incumplimientos de visitas y demás, que colapsan los Juzgados competentes en cada país de estos temas.
18º.- Ahorro a los Ministerios del Interior que ocupan muchos recursos diarios a las denuncias instrumentales de malos tratos con el único objetivo de evitar una custodia compartida, caos de Francia, Reino Unido, España y, recientemente en Italia.
19º.- contribuye a la desaparición de la posibilidad de usar estrategias que dan lugar a la aparición de actos de violencia sobre la mujer (véase el caso del Estado de Washington).
20º.- Las muertes de mujeres a manos de su ex parejas bajarían de forma sensible, así como el número de niños asesinados por sus madres (76%) y padres (24%) tras un divorcio.
21º.- Evitan la aparición de conflictos de hechos consumados y procesos del Convenio de la Haya de 1980 y del Bruselas II, hoy en alza preocupante.
22º.- Y un largo etcétera.
Insisto que es muy importante según todos los estudios que existen en la literatura científica sobre custodia compartida, que si los legisladores no toman medidas para que en caso de divorcio se busque la felicidad de ambas partes en conflicto, no obtendremos niños ni niñas felices, sino futuros adultos con graves problemas de comportamiento y asociales.   
Esto es, que el interés superior del menor, no puede entenderse si no protegemos el interés superior de ambos progenitores que son los que se van a ocupar de su cuidado y educación el resto de sus vidas.
Termino, parafraseando a mi amiga la Magistrada de la Audiencia Provincial de Barcelona, Dª María Sanahuja cuando nos recuerda que existen dos modelos de reorganización de la vida familiar a elegir tras el divorcio y, en su opinión, hemos elegido mal en estas últimas décadas en Europa. A saber:
1º.- El que podríamos denominar modelo totalitario, en el que se permite que una de las partes imponga totalmente sus posturas, y en adelante tome todas decisiones relativas a los hijos en común, generalmente como hemos visto la madre, excluyendo al otro progenitor de la relación parental con ellos, pero no de las obligaciones económicas. Tiene la ventaja de todos los totalitarismos, no se pierde el tiempo y la paciencia en ponerse de acuerdo con el otro, por lo que en principio puede parecer más eficaz, pero evidentemente los totalitarismos en materia de familia son también muy disfuncionales, como así demuestran cientos de estudios.
2º.- Y el que podríamos denominar modelo democrático, en el que las partes deben hacer el esfuerzo de negociar y pactar soluciones de convivencia de modo que nadie resulte excluido. Tiene el inconveniente de todos los sistemas democráticos, pues en ocasiones resulta exasperante y agotador ponerse de acuerdo con el otro. Pero la mayoría convenimos en que es el menos malo de los sistemas de organización social.
Yo los denomino modelo desigualitario totalitario y modelo igualitario democrático, porque uno y otro tienen mucho que ver con el valor supremo de la Igualdad entre hombres y mujeres. Destaco finalmente que el modelo desigualitario totalitario favorece la exclusión social de sus miembros y el modelo igualitario democrático favorece siempre la cohesión social.
No nos extrañe pues, que en Europa estén proliferando movimientos asociativos y políticos totalitarios, alimentados en su mayoría por personas que han vivido bajo un modelo desigual, totalitario y excluyente de familia y, en un altísimo porcentaje, en familias monoparentales divorciadas con exclusión de la figura paterna.
¿Es la custodia compartida preferente una garantía para evitar las sustracciones de menores?
José Luis Sariego Morillo,
Abogado de Familia
            Recientemente, fomentado por, en mi opinión, poco aconsejables y desinformadores  programas de televisión, hemos presenciado a adultos luchando por sus hijos ante tribunales, en los que uno de ellos sustrae a los hijos de un país a otro, a fin de lograr el alejamiento de los niños de una de sus figuras parentales.

            En España es muy frecuente que, hasta que un Juzgado no toma una decisión, sea en medidas provisionales u otras, un progenitor toma como rehén a los hijos (en un 95% son las mamas quien hacen esto), y los usa no ya como moneda de intercambio, sino incluso se llega a usar a los hijos como arma contra el otro progenitor con eso de “papa nos ha abandonado”, o” no quiere saber nada de ti”, o “no te quiere” o aquello de “es que papá, es un maltratador”.

El menor, lógicamente, si la persona en la que mas confía en ese momento le dice algo así, lo creerá a pies juntillas, como cuando les decimos el 5 de enero que se acuesten pronto, porque vienen los Reyes Magos de Oriente.
El progenitor alejado de su hijo, no puede hacer nada para evitar esto, sino esperar que en varios meses que dura un proceso de medidas provisionales en este país, le “den un derecho de visitas de su hijo que fue sustraído por el otro progenitor”
Luego nos encontramos con el método acientífico de los regímenes de contacto padre-hijo progresivo, ya que el niño secuestrado por su madre en la mayoría de los casos, lleva meses sin ver a su papa, y se ha convertido en un extraño. Incomprensible, máxime cuando la inmensa mayoría de los estudios que hay sobre ello nos dicen que hay que alejar al progenitor que sustrae, del menor, y supervisar sus visitas.
He llegado a conocer a niños sustraídos por sus mamas durante casi un año, que creían que su padre se había muerto, porque así se lo habían dicho. Esto es muy cruel.
            No llego a comprender que un tribunal o un juez otorgue la custodia y responsabilidad de criar a un menor a estos progenitores que usan la fuerza y la violencia emocional que significa la sustracción de un niño, bajo un modelo basado en la mentira y la manipulación de la mente de un menor, y menos aun de alguien que trata el menor como una mercancía o herramienta de negociación en un proceso de ruptura sentimental.
            Los jueces, en la mayoría de estos casos, en mi opinión, olvidan los derechos de estos niños, y nunca evalúan lo perjudicial que es para un niño que se le haya obligado sin fundamento alguno,  a ser sustraído del cariño de uno de sus progenitores, de toda la familia extensa del progenitor alejado y de todo su entrono medioambiental (amigos, lugares conocidos, profesores, etc,).
            ¿Por qué no aplican los jueces los principios del derecho establecidos en los artículos 6 y 7 del Código Civil en estos casos?
            ¿Por qué los Juzgados rechazan como delito la sustracción de un menor por parte de uno de sus progenitores con respecto al otro?   
Ya hace varios años, el presidente del Consejo General del Poder Judicial había constatado el crecimiento "alarmante" del secuestro de menores que, en la mayor parte de los casos se producen durante procesos de separación de los progenitores. Nos decía en 2010 que "La mayoría de los casos se produce durante los procesos de separación de los progenitores, o cuando se patentiza una situación de crisis previa a la separación o divorcio, en esos supuestos, el secuestrador tratará de obtener una decisión judicial favorable que legitime esa sustracción, provocando conflictos de competencia judicial internacional para lograr la custodia del menor".
Está claro que  tenemos instrumentos internacionales para resolver este tipo de conflictos tales como el Convenio de la Haya  de 1980 o el Convenio Bruselas II, pero en nuestro país no existe ni un solo instrumento eficaz para evitar estos secuestros “intranacionales”, y los que existen (por ejemplo: art. 158,4 Código Civil  o art. 225,bis del Código Penal) no son aplicados por los Juzgados.
Por ello acudo al Derecho comparado y encuentro que en países en los que llevan mas de 20 años sufriendo este tipo de fenómeno de la sustracción intra e internacional  de menores en procesos de divorcio, hace tiempo que tienen herramientas jurídicas muy eficaces para combatir esta nueva forma de maltrato infantil que es el secuestro parental, reconocida como tal, por los organismos internacionales relacionados con los derechos de la infancia y por los Tribunales Internacionales.
En mi opinión, la solución que ha resultado más eficaz es el modelo que sigue el Estado de Ohio en los EEUU de América (Código de Ohio; Secciones 3105.21, 3109.03, 3109.04 y 3109.051) en que se valora como no idóneo para cuidar a un menor aquel progenitor que haya sustraído al menor del contacto con el otro progenitor y su entorno habitual.

En los Estados Unidos existe la Ley de Jurisdicción y Cumplimiento de Custodia Infantil Uniforme (UCCJEA) de la Conferencia Nacional de Comisionados sobre Leyes Estatales Uniformes de 1997, la cual ha intentado unificar los criterios en estos casos de sustracción de menores, al igual que el Convenio Bruselas II ha hecho en Europa. Ambas regulaciones siguen los pasos del Convenio de la Haya de 1980, pero no terminan de dar respuesta eficaz a este tipo de problemas.

En otros países de la UE, el progenitor que aleja a sus hijos del otro progenitor y su entorno natural donde residía antes de la ruptura de hecho de la pareja sin autorización judicial es considerado/a una persona delincuente de secuestro. En España, esto no es así, habitualmente.

En nuestra opinión, no habría que legislar tanto para castigar este tipo de actuaciones, sino que los legisladores deberían y podrían establecer leyes de carácter preventivo para evitar este tipo de situaciones, ya que las opciones penales y/o castigo al infractor/a, no evitan los perjuicios al menor de la sustracción.

Así una solución, que esta funcionado muy bien como medida preventiva en algunos tribunales de nuestro entorno europeo, es aquella que establece que quien sustrae a un hijo del contacto del otro progenitor, es considerado de inmediato como no idóneo para ostentar la custodia legal, y se establecen medidas de carácter preventivo de inmediato.

Con este tipo de medida preventiva, y una eficaz campaña educativa e institucional de que esto es así, muchos progenitores se pensarían muy mucho cometer un secuestro intra o internacional de sus hijos, ya que hacer ello, conllevaría la pérdida automática de la patria potestad. Así se lo hemos llegar a algunos de nuestros legisladores, en esta época en la que se estudia cambiar el código civil.

Serían necesarias otras reformas de tipo administrativo tales como prohibir el cambio de empadronamiento o cambio de colegio y/o medico sin autorización expresa de ambos progenitores o de autorización judicial. Incluso introducir un modelo de solicitud (modelo oficial normalizado) de medidas preventivas disponibles en Fiscalías o comisarías de policía, para que éstas actuaran de oficio impidiendo por ejemplo la emisión de pasaportes, o dar aviso para que el menor no pueda salir del país de forma cautelar. 

            Por último, la solución mas idónea para evitar este tipo de situaciones tan dañinas para los menores, sería la de establecer la custodia compartida obligatoria de los niños en cualquier caso (salvo casos excepcionales graves) ya que cada ciudadano y/o ciudadana con hijos, sabrá de antemano que existe esta figura legal como derecho del menor, y ésta figura garantizaría que son los padres quienes deberán, en todo caso, cumplir a priori que el menor no es cambiado de su entorno y medioambiente, donde vivían antes con sus padres y con demás personas (abuelos y demás familiares) que les querían.

            Si un progenitor decide unilateralmente sustraer al menor de este derecho a conservar su medioambiente familiar, sabrá de antemano que será despojado de la patria potestad del menor, por hacer uso de la violencia que significa toda sustracción de un menor, y no podrán alegar desconocimiento de la norma.

            En todo caso, actualmente sólo existen, en mi opinión dos recursos legales para evitar todo esto, y es acudir de inmediato si abogado siquiera al Juzgado más cercano para pedir medidas cautelares del 158,4 del Código Civil, o una vez ocurrida la sustracción del hogar familiar del menor, acudir a denunciar ante la policía por el art. 225,bis del C. Penal. 
¿Es posible la custodia compartida en medidas provisionales?
José Luis Sariego Morillo
Abogado de Familia y Mediador Familiar

Desde hace años vengo defendiendo el establecimiento de un reparto de los tiempos de cuidado y atención a los hijos (custodia compartida) en sede de medidas provisionales, porque ni el Código Civil, ni la Ley de Enjuiciamiento Civil lo prohíbe.

Si tenemos en cuenta que según datos del CGPJ el 87% de las medidas provisionales que se adoptan, mas tarde se ratifican en la sentencia en lo referente a la custodia de los hijos, y si tenemos en cuenta que la media de custodias a favor de las madres desde 1981 es de un 88% en sede de medidas provisionales, está claro que las posibilidades de que los hijos obtengan una custodia compartida por parte de ambos progenitores en la sentencia final, es prácticamente nula.

En España desde la interposición de la demanda hasta la vista de las medidas provisionales, suelen transcurrir una media de seis meses, y después transcurre una media de seis a ocho meses para la vista principal, nos encontramos que hay familias que deben esperar de un año a año y medio la resolución de su conflicto. Está claro que, con esta perspectiva, los nuevos mecanismos de resolución de conflictos, como la mediación, se irán abriendo camino.

Preocupante es que para un menor de tres años (casi el 60% de los casos de separación/divorcio con hijos en este país en los últimos años) estos tiempos significan un porcentaje de sus vidas de casi el 50% .

Esto es, que los tribunales tardan la mitad de la vida de un niño, si no más, en resolver quién y cómo les va a cuidar y a leer cuentos, por ejemplo, por las noches.

Si la ley exige oír al equipo técnico judicial (art. 92,6 CC) para establecer la custodia compartida de los hijos, este requisito es el obstáculo en el que se refugian muchos juzgados para rechazar la petición de custodia compartida en sede de medidas provisionales alegando que no hay tiempo para ello.

La cuestión es que en muchos mas casos de los deseables, cuando surge la ruptura de la pareja de hecho, unos de los progenitores suele hacer del hijo un rehén, esto es, se apropia de la custodia de hecho exclusiva del hijo, y los usa de rehén como elemento de negociación. El progenitor que suele usar este mecanismo alegal, y en nuestra opinión ilegal también, suelen ser en un 98% de los casos las madres.

Éstas tienen una ventaja legal que les facilita la ley integral contra la violencia de género de 2004, y es que en caso de que el padre sea quién se apropie del hijo, puede ser denunciado por malos tratos psicológicos (véanse instrucciones de los distintos institutos de la mujer en España) ya que se supone y así se viene admitiendo por los JVSM o VIDOS, como maltrato, el hecho que el padre obtenga la custodia de hecho del hijo en las fases previas de la ruptura.

En cambio, los padres no poseen esta ventaja y solo les queda acudir al auxilio judicial vía medidas urgentes provisionalísimas (seis meses de media) para poder volver a ver a su hijo.

Le queda también la vía del artículo 225,bis, 2,1 del Código pernal, pero los juzgados no suelen admitir este tipo de denuncias, máxime incluso cuando la admiten, no adoptan medida cautelar alguna, y mandan al denunciante al Juzgado de Familia competente.

Por ello, creo que tenemos herramientas jurídicas suficientes para evitar el sufrimiento de tanta gente, pero en mi opinión es el miedo de los jueces en que no se adopten medidas tendentes a proteger el interés de estos niños que son sustraídos por uno de sus progenitores en la fase de la ruptura de hecho de la pareja.

Sabemos que una Justicia lenta es una pésima Justicia.

En mi opinión, todos estos problemas, que podrían evitar según los datos obtenidos de nuestras bases, casi el 45% de las denuncias de supuestos malos tratos, que son instrumentales, así como evitar muchos juicios y gastos a la administración de justicia, y mucho tiempo de sufrimiento a niños y progenitores y familias extensas que viven este tipo de situaciones, sería que los Juzgados adoptaran de inmediato medidas provisionales estableciendo las custodias tal como eran justo antes de la demanda, esto es, compartida en la mayoría de los casos y, así los niños no vivirán mucho tiempo la ausencia de uno de sus progenitores y de su familia extensa.

Organizar la vida de los niños en medidas provisionales de esta forma compartida, hace que los niños puedan adaptarse mejor a la reorganización vital que supone la ruptura de la pareja de sus padres. Se evitarían en la mayoría de los casos, los sentimientos de culpa, conflictos de lealtades, depresiones y demás trastornos mentales de los hijos asociados a la reorganización de la vida de tantos niños que pasan a vivir con un solo progenitor.

Si los juzgados de nuestro país cumplieran con los plazos que establece la ley para las llevar a cabo el juicio de las medidas provisionales que es de diez días desde la recepción de la demanda, se evitarían muchos problemas que hoy se producen derivados de los procesos de separación y/o divorcio cuando hay hijos a cargo.

Podríamos afirmar sin temor a equivocarnos que la victimización de la que son objeto miles de niños en nuestro país por estos procesos, se produce por el incumplimiento sistemático de los plazos legales por parte de los Juzgados.

           En menos de dos meses puede estar resuelto el conflicto de forma adversarial. Los jueces tendrían, simplemente aplicando los plazos legales y reconocer lo que dice el art. 68 del código civil desde las medidas provisionales, mucho menos trabajo y se descolapsaría bastante el sistema, en nuestra opinión.

Además de todo ello, la custodia compartida desde las medidas provisionales ayudaría al juzgador y a los equipos técnicos a evaluar de forma real a las familias y no como hacen hasta ahora que en la inmensa mayoría de los casos, que sólo pueden evaluar al progenitor que ostenta la custodia exclusiva provisional, porque hay otro progenitor que sólo ve a su/s hijo/s cuatro días al mes.
  
Así llevo años solicitando esto mismo, pero la inmensa mayoría de los juzgadores ni siquiera quieren oír este tipo de argumentos, porque en muchos casos se han convertido de jueces a simples funcionarios burócratas del derecho que se quitan como pueden y de la forma mas sencilla todos los expedientes que tiene encima de la mesa.

Apenas tienen tiempo de impartir justicia, sólo pueden con los medios que tienen y el número inaceptable de casos que llevan, dictar sentencias tipo en la mayoría de los casos.

Es bastante usual comprobar el “corta y pega” en muchas sentencias y autos, hasta el punto de incluso incluir en sentencias de una pareja el nombre de otras parejas.

Hay incluso jueces que en las vistas prefieren que ni siquiera los justiciables hablen o expresen sus deseos.

Otro incluso nos han llegado a devolver las pruebas documentales en las que se basa la petición de parte, porque simplemente era muy abultada, y eso les iba a dar mucho trabajo, vulnerando el derecho a una tutela efectiva del art. 24 de la CE.

En este artículo no sólo critico la postura de la justicia y de quienes deciden sobre la vida de tantos miles de niños en nuestro país cada año, de una forma a mi modo de ver bastante irresponsable, sino que también debo criticar que todo este caldo de cultivo del despropósito judicial en procesos de familia, viene siendo alimentado y calentado por la mala praxis de muchos abogados y abogadas que ven en el conflicto y en el entorpecimiento a la búsqueda de soluciones de estos problemas familiares, una forma de ganarse la vida, aprovechando todas estas circunstancias para alargar procesos judiciales, colapsando los tribunales y enquistando los problemas de sus propios clientes en el tiempo.

Por ello, y para que sirva de ejemplo de lo que queremos decir, para terminar este pequeño artículo, apuntamos un reciente auto de medidas provisionales que puede darnos una pista de cómo un juzgador se toma en serio su trabajo, y decide oír a las partes y pensar de verdad en el mejor interés de un niño.

Los antecedentes de este caso son: padres de menos de 30 años, que se separan tras el nacimiento de su hijo y deciden cada uno irse a casa de sus padres. Ambos milieruristas. Hijo de seis meses del que se apropia la madre como si fuera únicamente suyo y en el que impide que el menor y su padre puedan estar juntos de forma normalizada “hasta que lo diga un Juez”.

Creemos que la lectura de este auto es suficientemente aclaratoria y hemos quitado los datos que puedan identificar a las partes y al Juzgado para respetar sus derechos:

Juzgado de 1ª Inst.e Instr.Nº 7 de ………..
C/  ………………………
N.I.G.: 410384………………
Procedimiento: Familia. Pieza medidas coetáneas (ar t. 773 LEC) .9...01/2012. Negociado:
De: …………………….
Procurador/a: ……………………………….
Contra: ……………………………………..
Procurador/a: Sr/a. …………………………

A U T O

En …………………. 25 de marzo de 2013

HECHOS

PRIMERO.-  El día 21 de diciembre de 2012 se presentó por la procuradora M … …… …… en nombre de …………………………… demanda de guarda y custodia frente a ……………………….

SEGUNDO.-  En la contestación a la demanda, el demandado solicitó medidas provisionales, y formada finalmente la oportuna pieza separada de medidas provisionales, se citó a las partes a comparecencia, que se celebró el día 13 de marzo con el resultado que obra en el DVD en el que se ha grabado el acto, bajo la fe del Secretario Judicial.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Procede acordar las siguientes medidas: 1. Establecer una custodia compartida de los progenitores ………….. y …………………… respecto del menor ……………………….. Esta se desarrollará por semanas, siendo la hora de entrega y recogida del menor las 19:30 horas del domingo. Asimismo los miércoles de cada semana el progenitor no custodio durante esa semana podrá tener al hijo de 15 a 20 horas.
Las recogidas del menor los domingos se hará por el progenitor no custodio ( o un familiar próximo mayor de edad) en el domicilio del otro y en que se encontrara el menor; los miércoles será el progenitor no custodio el que recogerá al menor a las 15 horas y lo restituirá a las 20 horas.
Este régimen de custodia comenzará el próximo domingo día 31 de marzo de 2013, pudiendo ir el padre a recoger a su hijo, y lo tendrá la semana del 31 de marzo al 7 de abril, día que lo recogerá la madre, y así sucesivamente.
Es cierto que suele ser frecuente que se establezca la custodia de los hijos para la madre, pues suele ser lo que se solicita y a lo que se accede por los padres. Pero también es cierto que este juzgador comparte el criterio expuesto por el Letrado del padre de que pueda perfectamente adoptarse una custodia compartida cuando el padre así lo solicita y no hay motivo para resolver otra cosa. Entiende este juzgador que es preocupante la actitud de algunas madres que consideran, cuando se produce una ruptura sentimental, que tienen más derechos que el padre sobre el cuidado de los hijos, o que están mas preparadas para ello, cuando al mismo tiempo socialmente se está produciendo la equiparación entre derechos-deberes de los hombres y mujeres en el cuidado de los hijos. Igualmente es preocupante que en estos casos la separación sea el desencadenante para que el padre pase a ser consumidor de bebidas alcohólicas y estupefacientes que le inhabilitarían para el cuidado de los hijos, cuando como en este caso y se expone en la demanda, son meras sospechas y se aporta un informe en el que no consta ese consumo, o cuando puede suceder, y es lo normal que se consumo si existe sea anterior y se diera en el momento de la convivencia, y pesar de esa circunstancia la medre decidió tener un hijo con esa persona.
En un supuesto como el que nos ocupa, en el cual el padre pretende compartir con la madre el cuidado de su hijo, y tiene una voluntad firme de hacerlo, y en un caso
como este en el cual no consta que haya ninguna causa que impida que este cuidado pueda también atenderlo el padre, debe accederse si n duda a una custodia compartida, siendo absolutamente improcedente e injustificada por otro lado la limitación pretendida por la madre de que incluso las visitas se hicieran en presencia de otra persona.
Sin que valga la excusa de que el hijo es muy pequeño, pues una vez terminada la lactancia materna, el padre puede ocuparse perfectamente igual que la padre en el cuidado del menor, exactamente igual que lo haría si la pareja no se hubiera separado, y proporcionando el mismo cuidado que la madre seguramente reclamaría en ese supuesto. Es mas, ni siquiera consta que el padre no pueda hacerlo mejor que la madre, pues no consta la especial actitud de la madre para ocuparse del cuidado del hijo. Y por otro lado considera este juzgador que la corta edad del menor puede favorecerlo, al no ser tan consciente de los cambios, y puede ser incluso positivo que desde pequeño pueda adaptarse a esta situación Tampoco la mala relación existente entre ambos progenitores puede ser causa para limitar los derechos del padre, pues no solo sería fácil para la madre evitar la custodia compartida manteniendo una mala relación con el padre, sino que es absolutamente factible que en caso de que se generen conflictos en las entregas y recogidas del menor, pueda otro familiar próximo mayor de edad encargarse de esto.
Pero es que además la doctrina del Tribunal Supremo tiende a considerar la custodia compartida como algo normal y no excepcional, que es lógico, pues lo normal debe ser que el hijo pueda compartir el mayor tiempo posible con ambos progenitores. Y como recoge el Tribunal Supremo en sus sentencia de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011, lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor,.. todos los requerimientos establecidos en el Art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida...
Por tanto solo si se determinara que la custodia compartida puede ser perjudicial para el menor podrá modificarse el mismo. Si bien recodar que ambos progenitores deberán hacer lo posible para cumplir el régimen expuesto, de modo que se adoptarán todas las medidas oportunas para que ello sea así.
2. No fijar una pensión alimenticia concreta teniendo en cuenta el tiempo que se va repartir entre ambos progenitores, debiendo cada uno atender las necesidades del menor el tiempo que van a pasar con ellos. Debiendo asumir cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios, tales como los relativos a gastos sanitarios no incluidos por la Seguridad Social, y que tengan la consideración de gastos imprevisibles, o gastos educativos como libros de comienzo de curso, u otros como excursiones necesarias para la educación de la menor, ... que igualmente no sean previsibles o imprevistos. De este modo se soluciona la discusión de si el tratamiento que tiene el menor es privado o no, pues solo si es un tratamiento no cubierto por la Seguridad Social deberá ser abonado por ambos.
3. No existe domicilio familiar sobre el que hacer pronunciamiento.

            SEGUNDO.- Tratándose de una materia de derecho de familia, y no existiendo causa para ello no procede la condena en costas a ninguna de las partes.

PARTE DISPOSITIVA

            ACUERDO fijar con carácter provisional y hasta tanto no se fijen las medidas definitivas en sentencia, las medidas establecidas respecto del menor …… ………………………. en el razonamiento jurídico primero, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.
Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, con la advertencia de que contra esta resolución que es firme no cabe interponer recurso alguno.
Llévese testimonio a los autos principales para su constancia, llevando igualmente a los autos principales a efectos probatorios la documentación aportada por las partes en la vista de medidas.
Así lo acuerda y firma, ……………….., Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº  de ………... Doy fe.

            Creemos que lo que defendemos en este artículo es lo que debería ser normal en la vida de cualquier niño cuyos progenitores deciden vivir separados, salvo casos excepcionales, lógicamente.

            Esperamos que con este artículo y con este auto, hayamos dado alguna idea a los Justiciables, y a los operadores jurídicos para que podamos seguir avanzando en dar respuestas más acordes a las realidad social imperante, cuando hay que afrontar cómo reorganizar la vida de tantos niños, cuando sus padres deciden separarse, de tal forma, que sea lo menos costosa tanto desde lo económico, como de lo emocional.
Pensiones alimenticias en los casos de custodia compartida: hacia un modelo realista.
José Luis Sariego Morillo,
Abogado y Mediador Familiar


Hace unos 15 años se nos ocurrió comentar en unas jornadas de la AEAFA sobre que ante la variedad de criterios de los Juzgados de Familia, sería interesante que el CGPJ estableciera algún tipo de tablas orientadoras para el cálculo de la cuantía de las pensiones de alimentos a fijar en los procesos de separación y/o divorcio.

Como casi siempre se hace en nuestro país, buscamos ideas fuera que pueden ser mas o menos acertadas.

Entonces encontraron las mal llamadas tablas de California que fueron declaradas no legales (Ellman) desde 1989 por los Tribunales de California tiempo antes de que en España se produjera su publicación y aplicación por los tribunales.

Véanse por ejemplo las sentencias SAP Madrid de 25/1/2.005; 10/04/2005; 22/02/2005; 15/10/2004; 08/10/2004; 17/12/2004; 14/06/2004; 15/03/2005; 04/06/2004 por ejemplo, que aplican unas supuestas tablas de pensiones como si fuera algo legislado.

    Algunos profesionales más avezados, acudieron a las tablas de pensiones de Noruega, aunque como siempre que copiamos alguna cosa, si se copia sin tener en cuenta las diferencias sociales, legislativas, educativas, económicas y familiares, no suelen ser de mucha utilidad.

    Así con las leyes de mediación autonómicas ha pasado lo mismo, ya que la primera Ley española de mediación, que fue la de Cataluña, copió ideas de leyes extranjeras, pero dicha ley nació con muchas carencias, y más tarde, las demás comunidades autónomas decidieron que ellas podrían tener sus propias leyes, tomando como estructura principal la ley catalana. Ósea que nacieron con las mismas o peores carencias que aquella.

    Ahora, con la nueva ley nacional de mediación, se han unificado los criterios pero ha cometido el error de querer ser mejor que las autonómicas, y lo digo porque es la primera ley que existe en España, en donde se recoge el principio de igualdad de derechos de las partes en conflicto cuando acuden a la mediación. Sin embargo este requisito indispensable para que una mediación tenga alguna posibilidad de éxito en conflictos de familia, se ve truncada por leyes que establecen discriminación positiva a favor de un determinado sexo, por lo que el mecanismo de la mediación cuando hay un hombre y una mujer en conflicto no es posible.

    Y por ello me pregunto ¿cómo es posible la igualdad de derechos en un proceso de mediación, cuando una de las partes tiene los privilegios de las leyes que establecen discriminación positiva?
 
Igual ocurre con las pretendidas tablas de pensiones en las que se orientan fiscales y jueces en nuestro país a la hora de fijar las pensiones en procesos de separación y/o divorcio. 

Se establecen unas tablas orientadoras, partiendo de la base que sólo una de las partes (en el 87% de los casos las madres) van a percibir dichas pensiones, ya que se parte de la idea que la custodia compartida es arduo difícil obtenerla en nuestro país, pese a las leyes autonómicas en vigor que la permiten.

Basta comprobar los datos de las sentencias de primera instancia de los últimos años en Cataluña, Aragón o Valencia. Sigue siendo un hito que se obtenga una custodia compartida por partes de los niños cuyos padres se separan, en los procesos contenciosos.

Volviendo a las tablas orientativas que se usan en España, éstas están  muy lejos de los que se suele establecer por el propio estado valora el coste del sostenimiento de un hijo a una familia.

Así en plena época progresista, se consideraba que una pareja necesitaba tan sólo 2.500 euros de ayuda por nacimiento de un hijo, dinero que como cualquier padre o madre sabe, que gasta un recién nacido en el primer mes de su vida (cuna, carrito, ropa, pañales, silla coche, etc.)

Ósea, que el estado consideraba que con dicha ayuda, se iba a disparar la tasa de natalidad en nuestro país. Y la verdad es que la tasa ha seguido descendiendo y/o estancando perjudicando el signo positivo en la tasa del crecimiento vegetativo, como viene ocurriendo en los últimos veinte años en España, y sólo ha habido un ligero repunte en las familias inmigrantes.

Por otro lado, muchas familias han recibido en los años pre-crisis ayudas mensuales durante un tiempo para criar a sus hijos, siendo dicha cantidad distinta según en la comunidad autónoma donde se viviera.

Dichas ayudas iban desde los 100 a los 291 euros mensuales.

Independientemente de estas ayudas de carácter político y con claros fines electorales, existen datos oficiales que establecen cual es el coste del sostenimiento de un hijo en España.

  Así la encuesta continua de presupuestos familiares de los últimos años establecen que el sustento y sostenimiento económico de un niño en España es de tan sólo 187,78 euros al mes, en 2011, mientras que en 2007 eran 213,45 euros al mes.

    Otro ejemplo es el del estudio del Instituto de Política Familiar (IPF) que ha fijado fija en 455 euros mensuales el mínimo coste medio por hijo (2007).

    Según los datos de la CEACCU (2008), el coste anual medio del sostenimiento de un hijo es de 5.546 euros/año, siendo de 7.384 euros al año de media en el caso de menores entre 0 y 3 años.

En España para obtener ayudas de prestaciones sociales por hijo a cargo, pone como requisito previo que los ingresos brutos anuales no superen los 9.328 euros entre ambos cónyuges, por lo que el 90% de las familias en España no pueden obtener dicha prestación.

Así el propio gobierno español, según el Ministerio de Empleo y Seguridad Social establece unas prestaciones sociales económicas para ayuda a criar a un hijo según las siguientes tablas, y siempre y cuando no se superen el límite de ingresos brutos de en torno a los 11.000 euros al año.

FAMILIAS NO NUMEROSAS
HIJOS A CARGO (n)
LÍMITE MÍNIMO (Lm) Ingresos < = Lm (1)
ASIGNACIÓN ÍNTEGRA ANUAL (A)(1)
LÍMITE MÁXIMO (LM) Ingresos > Lm < LM (2)
ASIGNACIÓN ANUAL POR DIFERENCIAS (D) (3) (4)
NIVEL MÁXIMO INGRESOS (5)
1
11.490,43
291,00
11.781,43
11.781,43 -I>= 24,25
11.757,18
2
13.213,99
582,00
13.795,99
13.795,99 -I>= 48,50
13.747,49
3
14.937,55
873,00
15.810,55
15.810,55 -I>= 72,75
15.737,80
4
16.661,11
1.164,00
17.825,11
17.825,11 -I>= 97,00
17.728,11
5
18.384,67
1.455,00
19.839,67
19.839,67-I>= 121,25
19.718,42
6
20.108,23
1.746,00
21.854,23
21.854,23-I>= 145,50
21.708,73
7
21.831,79
2.037,00
23.868,79
23.868,79-I>= 169,75
23.699,04
8
23.555,35
2.328,00
25.883,35
25.883,35-I>= 194,00
25.689,35
9
25.278,91
2.619,00
27.897,91
27.897,91-I>= 218,25
27.679,66
10
27.002,47
2.910,00
29.912,47
29.912,47-I>= 242,50
29.669,97
n
Lm  =
11.490,43+1.723,56
(n - 1)
A  = 291,00 n 
LM  = Lm  + A 
D = LM - I  siempre que D > = 24,25 euros/año/hijo
Nivel máximo =
LM  -  (24,25 n )

Esto es, el propio gobierno a través del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, afirma y legisla que con 291 euros al año por hijo, es suficiente ayuda para criar a un hijo. El IPF, ya en 2008 pedía al gobierno que estas ayudas pasaran a ser de 100 euros al mes.

Si partimos de estas cantidades oficialmente establecidas por el gobierno central, ¿Por qué los Tribunales acuden a datos no constatados ni fijados legalmente, de unas supuestas tablas de california?

La incertidumbre que tiene cualquier ciudadano que se separa legalmente en España a la hora de saber a cuánto puede ser “condenado” a pagar por ser separado de su/s hijo/s es total, ya que no existe una regulación legal sobre ello.

Está claro entonces que hace falta una regulación legal y como estamos en tiempos que al parecer se va a regular de una forma mas sensata la custodia compartida que como se hizo en la reforma de 2005 del Código Civil, es el motivo de que escriba este artículo a fin de que nos pueda servir a los operadores jurídicos a acostumbrarnos a trabajar en esta nueva realidad de la custodia compartida.

Ya en un artículo anterior (Sariego 2010) donde apuntaba las variables con las que hay que trabajar, en mi opinión, a la hora de establecer y reorganizar de firma compartida la vida de una familia cuyos padres se separan o divorcian, entre ella la variable de cómo organizar la economía de dos hogares parentales.

Recordemos que existen cuatro variables fundamentales:





I. Reorganización de tiempos de atención y cuidado de los hijos por parte de ambos padres.

II. Reorganización de los recursos sociales y familiares.

III. Reorganización de la economía familiar para el sostenimiento de los dos hogares.

IV. Reorganización de todas las cuestiones medioambientales relacionadas con la familia en su conjunto y los hijos en particular.

En este artículo trataremos de establecer algunas ideas sobre la tercera variable, la económica, y en especial establecer unas tablas orientativas, que puedan servir de orientación a los operadores jurídicos y quienes se separan y tienen hijos a su cargo, para ayudarles a reorganizar la economía familiar.

En principio debemos de partir de la idea siguiente: ambos progenitores están obligados por ley a compartir el cuidado y atención de los hijos a su cargo, según establece el art. 68 del Código Civil reformado en 2005.

Compartir el cuidado en todos los órdenes, incluyendo el económico por supuesto. Pero compartir no significa necesariamente que ambos progenitores deban ser tratados de igual forma a la hora de establecer cuál es la cantidad con la que cada uno debe contribuir a los alimentos de los hijos tras la separación o el divorcio.

Así, es fundamental establecer una fórmula adecuada y sencilla para obtener un resultado comprensible, y no como hace el Código de Familia de California, cuando en su artículo 4.055 nos dicen que:

“La directriz estatal uniforme para determinar la pensión de alimentos (de apoyo) para el sostenimiento de un niño en el estado de california es el resultado de hacer el siguiente cálculo:

CS = K [HN - (% H) (TN)]

    CS = importe de la pensión.
K = importe total de la pensión por ambos padres.
HN = total rentas disponibles de ambos progenitores en cálculo mensual.
% H = porcentaje de tiempo del progenitor que tiene más tiempo al niño.
(En los casos en que los padres tienen tiempos compartidos, % H es igual a la media de los porcentajes de convivencia que pasa con ambos progenitores)
TN = total de ingresos netos mensuales disponibles del conjunto de la familia.

Los índices correctores por número de hijos es el siguiente:


  2 children                     1.6
  3 children                     2
  4 children                     2.3
  5 children                     2.5
  6 children                     2.625
  7 children                     2.75
  8 children                     2.813
  9 children                     2.844
  10 children                    2.86

         O como hacen otros países como Canadá en donde se establecen unas tablas fijas interminables, donde se llegan a dar hasta mas de veinte variables para calcular las pensiones a fijar en el proceso de divorcio. (Véanse las Tablas Federales de Manutención de Canadá en vigor desde el 31 de diciembre de 2011, simplificadas - Federal Child Support Amounts: Simplified Tables 2011).

 A modo de ejemplo reproducimos a continuación una muestra de una de estas tablas, que no dejan de ser complejas.

Federal Child Support Amounts: Simplified Tables
Montants fédéraux de pensions alimentaires pour enfants: Tables simplifiées
Income/ Income/ Income/ Income/ Revenu Revenu Revenu Revenu
              1    2    3     4                1    2     3     4                 1     2     3     4               1      2     3     4
10820     0    0     0     0 16200 148 245 264 282 21600 187 342 465 513 27000 222 402 552 674
10900     4    4     4     5 16300 149 249 267 286 21700 187 344 467 517 27100 223 403 553 676
11000   47  51   55   59 16400 150 252 271 290 21800 188 345 469 522 27200 223 404 555 677
11100   51  55   60   64 16500 152 256 275 294 21900 189 346 471 526 27300 224 405 556 679
11200   55  60   65   69 16600 153 259 279 298 22000 189 347 473 530 27400 225 406 557 681
11300   59  64   69   74 16700 154 263 282 302 22100 190 348 475 534 27500 225 407 559 682
11400   63  69   74   79 16800 155 266 286 306 22200 190 350 476 539 27600 226 408 560 684
11500   67  73   79   84 16900 157 270 290 310 22300 191 351 478 543 27700 227 408 561 686
11600   71  77   84   90 17000 158 273 294 315 22400 192 352 480 547 27800 228 409 563 687
11700   76  82   89   95 17100 158 275 298 319 22500 192 353 481 552 27900 228 410 564 689
11800   80  86   93 100 17200 159 278 302 323 22600 193 355 483 556 28000 229 411 565 691
11900   84  90   98 105 17300 159 280 305 327 22700 194 356 485 561 28100 230 412 566 693
12000   88  95 103 110 17400 160 283 309 331 22800 194 357 486 565 28200 230 413 568 694
12100   91  99 107 114 17500 160 285 313 335 22900 195 359 488 569 28300 231 415 569 696
12200   95 102 111 118 17600 161 288 317 339 23000 196 360 490 574 28400 232 416 570 698
12300   98 106 115 123 17700 161 290 321 343 23100 197 361 492 578 28500 232 417 572 699
12400 101 110 119 127 17800 162 292 325 347 23200 197 362 494 583 28600 233 418 573 701
12500 105 113 123 131 17900 162 295 328 351 23300 198 364 495 587 28700 234 419 574 703
12600 108 117 127 135 18000 162 297 332 355 23400 199 365 497 592 28800 234 421 576 704
12700 111 121 131 140 18100 163 298 336 359 23500 199 366 499 596 28900 235 422 577 706
12800 115 124 135 144 18200 163 299 340 364 23600 200 367 501 600 29000 235 423 578 708
12900 118 128 139 148 18300 164 301 344 368 23700 201 369 502 605 29100 236 424 579 710
13000 121 132 142 152 18400 165 302 348 372 23800 201 370 504 609 29200 236 426 581 712
13100 123 136 146 156 18500 165 303 353 377 23900 202 371 506 613 29300 237 427 582 713
13200 124 139 150 160 18600 166 304 357 381 24000 203 372 508 618 29400 237 428 583 715
13300 126 143 153 164 18700 167 305 361 385 24100 204 373 510 620 29500 238 429 585 717
13400 127 147 157 168 18800 167 307 365 390 24200 204 375 511 622 29600 239 431 586 719
13500 129 150 161 173 18900 168 308 369 394 24300 205 376 513 624 29700 239 432 587 720
13600 130 154 165 177 19000 169 309 373 399 24400 206 377 515 626 29800 240 433 589 722
13700 132 157 169 181 19100 170 310 377 403 24500 206 378 517 629 29900 240 434 590 724
13800 133 161 173 185 19200 170 312 381 408 24600 207 380 518 631 30000 241 436 591 726
13900 135 165 176 189 19300 171 313 385 412 24700 208 381 520 633 30100 242 437 593 728
14000 137 168 180 193 19400 172 314 389 417 24800 209 382 522 635 30200 242 438 594 729
14100 137 172 184 197 19500 173 315 393 421 24900 209 383 524 637 30300 243 440 596 731
14200 138 175 188 201 19600 173 317 397 425 25000 210 385 525 639 30400 244 441 598 733
14300 138 179 192 205 19700 174 318 401 430 25100 211 386 526 641 30500 244 442 600 735
14400 139 182 195 209 19800 175 319 405 434 25200 211 387 528 643 30600 245 443 601 736
14500 139 186 199 213 19900 175 320 409 438 25300 212 388 529 644 30700 246 445 603 738
14600 139 189 203 217 20000 176 322 413 443 25400 212 389 531 646 30800 246 446 605 740
14700 140 193 207 221 20100 177 323 417 447 25500 213 390 532 648 30900 247 447 607 742
14800 140 196 211 226 20200 177 325 421 452 25600 214 391 534 650 31000 248 448 608 743
14900 141 200 215 230 20300 178 326 425 456 25700 214 391 535 652 31100 249 449 610 745
15000 141 203 219 234 20400 179 327 429 461 25800 215 392 536 653 31200 249 450 611 746
15100 141 206 223 238 20500 180 328 433 465 25900 215 393 538 655 31300 250 452 613 748
15200 142 210 226 242 20600 180 330 437 469 26000 216 394 539 657 31400 250 453 615 750
15300 142 213 230 246 20700 181 331 441 474 26100 217 395 540 659 31500 251 454 616 752
15400 143 217 234 250 20800 182 332 445 478 26200 217 396 542 660 31600 252 455 618 753
15500 143 220 238 254 20900 182 334 450 483 26300 218 396 543 662 31700 252 457 619 755
15600 143 224 241 258 21000 183 335 454 487 26400 219 397 544 664 31800 253 458 621 757
15700 144 227 245 262 21100 184 336 456 491 26500 219 398 546 665 31900 253 459 623 759
15800 144 231 249 266 21200 184 337 458 496 26600 220 399 547 667 32000 254 460 624 760
15900 145 234 253 270 21300 185 339 460 500 26700 221 400 548 669 32100 255 461 626 762
16000 145 238 256 274 21400 186 340 462 504 26800 221 401 550 670 32200 255 462 627 764
16100 146 242 260 278 21500 186 341 463 509 26900 222 401 551 672 32300 256 464 629 766


En estas tablas de Canadá, la complejidad se encuentra en que según la Provincia en la que se va se aplicará una tabla distinta y existen otras tablas complementarias con distintas variables.

En todo caso, hemos puesto un modelo “simplificado” federal que se suele usar para el cálculo de las pensiones de alimentos, y lo que nos llama la atención es que a diferencia de España, cuando un progenitor no obtiene ingresos, no se establece pensión alguna, sin embargo en España cuando un progenitor no obtiene ingreso se le impone una pensión imposible de pagar. Algo incomprensible.

Asimismo se tiene en cuenta el nivel de ingresos netos por tramos y nos sale que, por ejemplo, en España un progenitor que obtenga unos 16.000 euros al año de ingresos netos, deberá pagar por un hijo 146 euros y por dos hijos 242. Ello si tenemos en cuenta que a finales de 2012 el dólar canadiense estaba casi a la par que el euro (1 euro = 1,2 DC).

Como vemos en Canadá se aplica de forma más sensata este tipo de tablas que en España, ya que en España es totalmente desproporcionada la situación.

En España está muy arraigada la siguiente tabla que se publica en todos los medios jurídicos y no jurídicos, e incluso las audiencias como las de Madrid y Alicante suelen utilizar para sus cálculos

Tabla estadística de pensiones alimenticias cuando un solo progenitor obtiene ingresos.
Ingresos
1 Hijo
2 Hijos
3 Hijos
4 Hijos
800
181,6
263,3
299,6
350,5
875
198,6
288,0
327,7
383,3
950
215,7
312,7
355,8
416,2
1025
232,7
337,4
383,9
449,1
1100
249,7
362,1
412,0
481,9
1175
266,7
386,8
440,1
514,8
1250
283,8
411,4
468,2
547,6
1325
300,8
436,1
496,3
580,5
1400
317,8
460,8
524,4
613,4
1475
334,8
485,5
552,5
646,2
1550
351,9
510,2
580,6
679,1
1625
368,9
534,9
608,6
711,9
1700
385,9
559,6
636,7
744,8
1775
402,9
584,2
664,8
777,6
1850
420,0
608,9
692,9
810,5
1925
437,0
633,6
721,0
843,4
2000
454,0
658,3
749,1
876,2
2075
471,0
683,0
777,2
909,1
2150
488,1
707,7
805,3
941,9
2225
505,1
732,4
833,4
974,8
2300
522,1
757,0
861,5
1007,7
2375
539,1
781,7
889,6
1040,5
2450
556,2
806,4
917,6
1073,4
2525
573,2
831,1
945,7
1106,2
2600
590,2
855,6
973,8
1139,1
2675
607,2
880,5
1001,9
1171,9
2750
624,3
905,2
1030,0
1204,8
2825
641,3
929,8
1058,1
1237,7
2900
658,3
954,5
1086,2
1270,5
2975
675,3
979,2
1114,3
1303,4
3050
692,4
1003,9
1142,4
1336,2
3125
709,4
1028,6
1107,5
1369,1
3200
726,4
1053,3
1198,6
1402,0
3275
743,4
1078,0
1226,7
1434,8
3350
760,5
1102,7
1254,7
1467,7
3425
777,5
1127,3
1282,8
1500,5
            Nosotros hemos elaborado un sistema desde hace tiempo que es una fórmula mucho más sencilla que la del Estado de California y las tablas noruegas o canadienses, las cuales no tienen en cuenta la adaptación de la pensión o pensiones a la situación económica de los progenitores en cada momento y, solemos usarlas en los procesos de mediación de separación y/o divorcio.
         Así decimos que, hay que partir de la base de establecer el monto total de los ingresos netos de ambos progenitores en cada momento, y hallar el porcentaje con el que cada uno ha contribuido al bienestar y sostenimiento de la familia.

         Supongamos que en una familia ambos progenitores obtienen  ingresos:

         Progenitor A: 1800 euros/mes x 12 pagas.
         Progenitor B: 1300 euros/mes x 14 pagas

         En este caso, el monto total y de media mensual es de:


sueldo
pagas
totales
progenitor a
1.800,00 €
12
21.600,00 €
progenitor b
1.300,00 €
14
18.200,00 €
total ingresos de familia


39.800,00 €

Por tanto el porcentaje que cada progenitor aporta a la economía familiar es fácil de calcular:

progenitor a


54,27%
progenitor b


45,73%

           El siguiente paso que hay que calcular es el coste que representa para cada progenitor el sostenimiento del hogar que ofrece a sus hijos para cuando residan con él.


progenitor a
progenitor b
Hipoteca
300
300
Alquiler
500
0
Suministros
200
200
Comida
350
350
Aseo
100
100
Transporte
100
100
Seguros
60
60
Farmacia
30
30
Letras
100
100
Imprevistos
150
150

1890
1390
        














  Con éste cuadro podemos comprobar que ambos progenitores deberían hacer economías, para poder llegar a fin de mes, sobre todo teniendo en cuenta que hay que seguir pagando la hipoteca de la casa que fue familiar a medias y además hay que arrendar otra para que los niños vivan con el progenitor que sale del domicilio familiar.

  Por ello, en otros países no ocurre como en el nuestro, sino que los bienes del matrimonio se liquidan a la vez que el divorcio, ya que no es lógico que se obligue por ley a dos personas a seguir perteneciendo a una sociedad sea post-ganancial o en proindiviso, tras una separación y/o  divorcio.

  España es el único país del mundo donde se obliga a dos personas a seguir “casadas” económicamente ya que, la liquidación de los bienes es libre, pero no se suele hacer hasta que los hijos abandonan el domicilio familiar.

  En este caso, si ambos pudieran lograr un acuerdo de venta o dación en pago de un progenitor al otro, con la posibilidad de capitalización de las pensiones que pudieran establecerse como pago en especie como se hace en otros países,  se podrían liquidar los bienes de forma más razonable.

  Así en la mayoría de los convenios en los que hemos participado, la mejor solución la hemos encontrado valorando el derecho de uso como parte de las pensiones de alimentos, que no debemos olvidar incluyen la vivienda.

  Los jueces en España suelen poner en sus resoluciones a la hora de establecer las pensiones dos pensiones o más a la vez, pero sólo cuantifican una de ellas. Las otras son que el progenitor que se queda en la calle, debe seguir pagando la hipoteca de la casa de la que sale, o por ejemplo seguir pagando las letras del coche o los muebles que dejará de usar, ya que se los queda el otro progenitor.

  Siempre planteo la cuestión en los tribunales pero ningún fiscal hasta ahora ha aceptado esta tesis: ponen por ejemplo 350 euros de pensión de alimentos pero no se valora la cesión del uso de la vivienda al que es despojado de ella como pensión. A veces, teniendo en cuenta los precios que tienen los alquileres en España, quien abandona la vivienda debe pagar al final en cálculo aritmético mas de 75% de sus ingresos (en metálico y especie) para el supuesto sostenimiento de un solo hijo.

  Si calculamos el coste del perjuicio económico que representa perder hoy una vivienda, que en caso de los desahucios, los jueces que parecen tan sensibilizados ahora, y le añadimos además el coste de la pensión en metálico que se suele establecer, es una autentica barbaridad.

  Afortunadamente, hoy día la sociedad, la clase política e incluso los operadores jurídicos consideran una barbaridad que un banco te quite la casa y encima se tengas que seguir pagando por una deuda de la hipoteca acumulada.

  Pues esto mismo ha estado ocurriendo desde la ley de 1981 con aquellos progenitores que tras un divorcio debían abandonar su casa, y nadie, ni siquiera hoy se ha espantado de dicha barbaridad.

  Por ello, la custodia compartida o corresponsabilidad parental ofrece no sólo una buena y satisfactoria solución al conflicto del reparto del cuidado de los hijos, ya que las madres se quejan de que se las considere las únicas cuidadoras, renunciando a sus propios proyectos vitales, y los padres se quejan de que se convierten en meros visitadores y de la pérdida emocional que representa la crianza de los hijos, y como decimos la custodia compartida además de todo ello y muchos mas beneficios en todos los órdenes de la vida, ayuda a las familias que deben reorganizarse tras la separación de la pareja a reorganizar su estructura económica, aprovechando las sinergias positivas del reparto equilibrado.

  Así, tenemos que la custodia compartida evita muchos conflictos que la actual ley del divorcio (ni las leyes autonómicas) resuelven:

  1º.- Ejercicio efectivo compartido y real de la patria potestad.
  2º.- Conflictos derivados de toma de decisiones cotidianas.
  3º.- Liquidación de bienes y deudas de la pareja.
  4º.- Garantía del sostenimiento de la familia en su conjunto.
  5º.- la C. Compartida favorece el diálogo de la pareja y no a la inversa.
  Y un largo etcétera …

  Llegando a este punto, proponemos como solución a esta forma de calcular la pensión, sobre todo teniendo en cuenta que todo Juzgado tiene acceso al punto neutro de la AEAT para tener toda la información económica de la familia, como digo, proponemos la siguiente fórmula:

En custodia monoparental o exclusiva:

Ingresos netos A – Gastos hogar A = neto para cálculo pensión (x)
Ingresos netos B – Gastos hogar B = neto para cálculo pensión (y)

Porcentaje de horas sobre 360 de A = k
Porcentaje de horas sobre 360 de B = p

Pensión que paga el progenitor A = k % de x
Pensión que paga el progenitor B = p % de y

Total pensión hijos = (k % de x) + (p % de y)

Se calcula el coste del sostenimiento que cada hogar representa para cada progenitor. Se calcula el neto que queda para vivir a cada progenitor.

Del total de horas que tiene un mes tipo de 30 días, se calcula el porcentaje de tiempos mensuales que pasan los niños con cada progenitor (quitándole las horas de sueño y colegio), que dan 360 horas al mes en total.

Del neto que le queda a cada progenitor se aplica el porcentaje del tiempo resultante de cuidado y atención de cada progenitor.

Los gastos específicos de los hijos se reparten en proporción al resto del neto que le queda a cada progenitor.

Ésta fórmula sirve tanto para los casos en que ambos progenitores tienen ingresos, como cuando uno de ellos no los tiene.

En los casos de custodia compartida el cálculo es mucho más fácil: Se aplica la misma fórmula, con la ventaja que se aplica a los casos en los que el reparto de tiempos es igualitario.

No obstante en nuestro despacho, hemos elaborado, a raíz de la experiencia adquirida a lo largo de los años en mediación, la siguiente tabla:


ingresos padre
contribución del padre en custodia monoparental según ingresos


0
400
600
800
1000
1200
1500
1800
2100
mas de 2500

1
0
60
90
120
150
180
225
270
315
375

2
0
96
144
192
240
288
360
432
504
600

3
0
120
180
240
300
360
450
540
630
750



ingresos madre








0
400
600
800
1000
1200
1500
1800
2100
mas de 2500
1
0
60
90
120
150
180
225
270
315
375
2
0
96
144
192
240
288
360
432
504
600
3
0
120
180
240
300
360
450
540
630
750

1 = 1 hijo el 15%                   2 = 2 hijos el 12%              3 = 3 hijos el 10%

  Con este tipo de tablas nunca hemos tenido ejecución alguna ni incumplimiento salvo casos graves de desempleo y pérdida de prestación por desempleo, tan usual en estos tiempos.

  Así con esta tabla tenemos el siguiente ejemplo en caso de que ambos progenitores obtengan ingresos:

ejemplo con dos hijos
madre sueldo 850 euros
204
padre sueldo 1760 euros
422,4
pensión niños
626,4
















  En los casos de que sólo uno obtenga ingresos y el otro sea ama/o de casa el ejemplo sería el siguiente teniendo en cuenta que habrá que calcular la pensión del art. 97 del Código Civil.

ejemplo con dos hijos
madre ama de casa
0
padre sueldo 1650 euros
396
pensión niños
396

Veamos ahora la tabla elaborada para los casos de custodia compartida que es el motivo de este artículo:


contribución padre en custodia compartida según ingresos

0
400
600
800
1000
1200
1500
1800
2100
más de 2500
1
0
32
48
64
80
96
120
144
168
200
2
0
48
72
96
120
144
180
216
252
300
3
0
60
90
120
150
180
225
270
315
375




contribución de la madre en custodia compartida según ingresos

0
400
600
800
1000
1200
1500
1800
2100
mas 2500
1
0
32
48
64
80
96
120
144
168
200
2
0
48
72
96
120
144
180
216
252
300
3
0
60
90
120
150
180
225
270
315
375

1 = 1 hijo el 8%                   2 = 2 hijos el 6%              3 = 3 hijos el 5%

Con esta tabla se parte de la idea que ambos progenitores van a compartir los tiempos, tareas y espacios de cuidado y atención a los hijos comunes de forma muy equilibrada (por semanas alternas por ejemplo). 

  Así, a modo de ejemplo, usamos los anteriores con resultados muy distintos, ya que la cooperación y colaboración facilitada por la custodia compartida, demuestra que las familias ahorran mas. Veámoslo:

ejemplo con dos hijos
madre sueldo 850 euros
102
padre sueldo 1760 euros
211,2
pensión niños
313,2


  En el caso de que uno de los progenitores no tenga ingresos y no trabaje fuera de casa, el caso sería el siguiente, teniendo en cuenta que deberemos de calcular la pensión compensatoria:

ejemplo con dos hijos
p/madre ama de casa
0
padre sueldo 1650 euros
198
pensión niños
198


Una vez terminada la explicación de estas tablas y su trascripción para orientación a los operadores jurídicos y para las personas que se ven involucradas en procesos de familia de separación y/o divorcio con hijos, quiero terminar este artículo con las tablas orientativas de pensiones compensatorias temporales, ya que en nuestro país siguen existiendo muchas mujeres que deciden ser amas de casa, o para aquellos casos en los que existen grandes diferencias entre los ingresos de uno y otro progenitor.

Las tablas tendrían en cuenta los años de convivencia y la edad que tiene quién percibe la pensión. La columna vertical son los ingresos del progenitor 1 y la horizontal la del 2.

Veamos las tablas de pensiones compensatorias temporales teniendo en cuenta que la columna vertical recoge los ingresos del progenitor 1 y la horizontal los del progenitor 2.

ingreso p.1










i.p. 2
0
400
600
800
1000
1200
1500
1800
2100
más de 2500
0
0
120
180
240
300
360
450
540
630
750
400
120
0
144
192
240
288
360
432
504
600
600
180
144
0
136
170
204
255
306
357
425
800
240
192
136
0
130
156
195
234
273
325
1000
300
240
170
130
0
120
150
180
210
250
1200
360
288
204
156
120
0
120
144
168
200
1500
450
360
255
195
150
120
0
108
126
150
1800
540
432
306
234
180
144
108
0
105
125
2100
630
504
357
273
210
168
126
105
0
100
mas 2500
750
600
425
325
250
200
150
125
100
0

Como quiera que hay que tener en cuenta los años de convivencia, elaboramos hace unos años esta tabla:

años conv.
2
4
6
8
10
12
15
18
21
25 o mas
meses pens.
3
6
9
12
24
30
36
42
45
50

En estos casos, si una de las partes ha sido ama/o de casa y no tiene posibilidades de trabajar, el numero de meses lo multiplicamos por tres.

Asimismo, las bases de actualización de todas las pensiones se hacen en función de la variación (incremento o detrimento) de los ingresos de uno y otro cada comienzo de año. Así hemos evitado muchos pleitos de modificación de medidas en los casos mediados, con motivo de la crisis.

Veamos dos ejemplos de pensiones compensatorias, uno donde ambos obtienen ingresos dispares y otro en el que uno de ellos no obtiene ingresos:

ejemplo
ing. Madre
950


ing. Padre
1850
pensión
240,5





ejemplo
ing. Madre
0


ing. Padre
1850
pensión
555





En ambos casos, se aplican unos índices correctores en caso de custodia compartida, aplicando una rebaja del 25% en la pensión compensatoria resultante.

Creemos que este artículo puede servir de ayuda no sólo a los operadores jurídicos sino a todas las personas que deban afrontar un proceso de separación y/o divorcio en los próximos años, sobre todo ahora que la economía se encuentra en esta fase tan precaria para muchas familias, y cuando los datos que poseemos de nuestra experiencia nos dicen que la crisis económica está influyendo, más de lo que se dice, en los conflictos familiares que terminan en los Juzgados de Familia.





Fuentes y bibliografía:

Ministerio de Empleo y Seguridad Social (2013).
Gobierno Federal de Canadá (2013)
Gobierno de California (2013)
Instituto de Economía Familiar (2007)
CEACCU (2007)
Ellman, J. (1989) «The Theory of AIlmony», California Law Review, 11
EPA y EPPFF 2008
MARFIL GÓMEZ, JORGE A., (2000) Hacia un planteamiento racional de la pensión compensatoria: La tabulación, Revista de Derecho de familia, núm. 6 del año 2000.

Sentencia de custodia compartida del tribunal apelacion de Lisboa

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