jueves, 5 de febrero de 2009

la nueva LE Civil año 2000

Artículo publicado en la Revista de Derecho de Familia de Editorial Civitas, coordinada por Antonio Javier Pérez Martín. Secretario Juzgado de Familia num. 5 de Málaga.



ALGUNOS RETOS DE LA NUEVA LEY 1/2000 DE 7 DE ENERO EN EL DERECHO DE FAMILIA.


Hablar de retos en relación a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil me parece incluso un poco descabellado, porque no son retos los que vamos a tener que afrontar, sino imposibles en muchos casos.

No voy a sentar doctrina, porque para eso tenemos juristas de reconocido prestigio y docentes que son los que deben encontrar cómo explicar algunas cosas. Me voy a centrar en llamar la atención sobre algunos puntos muy concretos con los que nos vamos a encontrar todos y todas (usuarios de la Administración de Justicia, abogados/as, Jueces, Secretarios/as, oficiales, etc.) a la hora de poner en marcha esta Ley.

¿Cómo vamos a formular la demanda dentro de los procesos de familia?

Siguiendo a Tamborero (2.000) de la lectura de la ley se deduce que tenemos que tener cuidado con formular demandas como las que estamos acostumbrados/as, ya que la Ley nos dice en su artículo 437 que debemos formular la demanda de forma sucinta. Para explicar los hechos de la demanda tendremos la vista. Pero, entonces ¿Cómo vamos a saber qué decir al contestar a la demanda? Tenemos que tener en cuenta que la vista, teóricamente, será después de haberse contestado la demanda o formulado reconvención.

Esto es, los Juzgados realmente no conocerán todos los hechos hasta que haya comenzado la vista oral. Creo que lo que deberemos hacer es, en principio seguir con la práctica habitual de explicar todos los hechos en nuestras demandas, y así evitaremos que las vistas puedan hacerse interminables, o que la parte demandada pueda alegar indefensión, por desconocimiento de determinados hechos que saquemos a relucir en la vista, aunque como veremos luego, se podrán alegar hechos nuevos en cualquier momento del procedimiento.

La reconvención se podrá hacer sí, pero con las limitaciones que dice la Ley. Por ejemplo, si alguien formula demanda pidiendo una pensión compensatoria de 1.000.000 Ptas. al mes, no se podrá hacer reconvención sobre esta petición, y proponer al Juzgado que por ejemplo fije la pensión en 60.000 Ptas. al mes, ya que la letra del artículo 770, párrafo 2 recoge textualmente: Sólo se admitirá la reconvención cuando… el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.

Sin pronunciarme sobre el hecho de que no sé muy bien a qué Tribunal se refiere este y otros artículos, creo que efectivamente, no podemos practicar reconvención proponiendo otra cuantía en la pensión que se solicite. Nos queda únicamente el recurso de oponernos en nuestra contestación, pero no plantear una acción pura a través de nuestra reconvención.

Un inciso que quisiera hacer es la curiosidad que me despierta la nueva Ley en el art. 753 cuando dice que de la demanda se dará traslado no sólo al Fiscal y las personas demandadas, sino también a los no demandados, cuando debieran ser demandados. Dentro de unos meses, podremos saber quienes determinarán y cómo se determina quienes deben ser demandados. Se me ocurre que a lo mejor debemos formular demandas de modificación no sólo contra los/as ex - cónyuges sino contra sus parejas contemporáneas, o incluso contra los nuevos hijos/as del ex cónyuge. O contra los/as abuelos/as, por si acaso.

En todo caso debemos tener claro que tenemos dos plazos en los fijarnos:

- 20 días para contestar a la demanda según el art. 752 en relación al art. 405.
- 10 días para formular la reconvención según el 770 de la Ley.

Puede ocurrir que se celebre la vista sin que hayamos contestado a la demanda, por lo que deberemos ir muy preparados para enterarnos que va a contestar la parte demandada en el acto de la vista, ya que lo normal es que la contestación nos llegue al despacho después de la vista, a no ser que sigamos saltándonos los plazos establecidos en la ley (art. 440 LEC), para fijar la fecha de la vista. Es decir, que seguiremos como antes. Cuidado con el art. 752 ya que se nos advierte que se pueden introducir hechos nuevos en cualquier momento del procedimiento, y no podamos tener una defensa preparada ante ellos.

El acto de la vista deberá ser grabado en vídeo (art. 147 LEC), aunque no sabemos muy bien por quién, si será el/la Secretario/a del Juzgado o algún oficial especializado. Creemos que deberá ser el/la Secretario del Juzgado, ya que deberá dar fe pública de las copias que se soliciten por las partes (a su costa) y de la que se remita a las Audiencias en caso de recurso.

En la vista puede pasar de todo, sobre todo cuando comencemos con las pruebas. La Confesión de las partes será muy movida, ya que deberán estar presentes el Juez, Secretario/a, Fiscalía, abogados/as de las partes y las partes, y todas ellas, podrán mostrar disconformidad con las preguntas o contestaciones que se hagan. Podremos no sólo formular posiciones a la contraparte, sino incluso a nuestro/a propio/a cliente.

Luego vendrán los testigos (368), y de nuevo podrá ocurrir lo mismo. Las vistas prometen ser muy entretenidas, mas cuando alguien proponga un careo (373) de los testigos con las partes, entonces comprobaremos que las comparecencias de medidas que hacíamos hasta ahora eran poca cosa. Por si fuera poco todo quedará grabado en vídeo, aunque deberemos tener en cuenta que si hoy existen filtraciones a la Prensa de algunos procesos, no sé que pasará cuando se filtren algunos de estos vídeos a canales de televisión dispuestos a hacer un reality show con ellos.

Tenemos que indicar que los parientes podrán ser tachados como testigos por la parte contraria según el art. 377. Veremos qué efectos produce este tema en los temas de familia, porque de alguna manera se contradice con el Código Civil.

La vista continuará con los peritos y contraperitos, etc.

Termina la vista con un visto para sentencia, o no. Puede ocurrir que hayamos pedido pruebas que no se puedan practicar en la vista, y entonces el Juzgado articulará 30 días más para que se puedan practicar. Pero para sorpresa de todos, no sólo las partes podrán solicitar pruebas, sino que los jueces podrán hacerlo de oficio (429) yendo contra la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional hoy vigente.

Se supone que después de este periodo de pruebas, sin que podamos presentar ningún escrito de conclusiones, ni hacer valoración de la prueba articulada tras la vista, el Juzgado dicta sentencia en 10 días. Esto es, que es posible que los efectos de la sentencia se basen en pruebas articuladas en esta segunda fase, sin que las partes ni sus abogados/as puedan opinar sobre el alcance de ellas. Las Diligencias para mejor proveer desaparecerán.

Este artículo ha sido elaborado partiendo de una idea sencilla, esto es, como si fuera una demanda sucinta, poniendo desde hoy en práctica el art. 437 de la LEC. No hemos querido profundizar mas, para no preocuparnos mas de la cuenta por el momento. Aún nos quedan unos meses para ir profundizando en el contenido de la nueva Ley de Enjuiciamiento y meternos de lleno en descubrir que todo es posible y que nuestra capacidad de asombro deberá ponerse al día, por ejemplo, si estudiamos las medidas previas, las coetáneas, las formas de practicar, impugnar y dejar constancia de las pruebas, las acumulaciones, recursos, multas, pago de los peritos, uso de grabaciones de audio y vídeo, ejecuciones provisionales, etc., todas esas cosas que se nos van a venir encima en Enero del 2.001.

Realmente pienso que todas las personas implicadas en la Administración de Justicia deberíamos comenzar a estudiar en profundidad lo que se nos viene encima, y antes de que entrara en vigor la Ley, al menos ponernos de acuerdo en cómo vamos a utilizar esta nueva herramienta para hacer y administrar Justicia. Sobre todo porque dentro de unos años, podremos tener a todos los Tribunales Superiores de Justicia (17) con Jurisprudencias contradictorias (468 LEC), y entonces ya no sabremos qué hacer.

Por cierto, como manifestaba Luis Zarraluqui (Presidente de la A.E.A.F.) "los sábados seguirán siendo hábiles".

Sevilla primavera de 2.000.-

J. L. Sariego. I.C.A. Sevilla.


Referencias:

Materiales elaboración propia de borrador del libro "El Derecho de Familia del Siglo XXI"
Tamborero et al. Materiales de Trabajo del 7º Encuentro de Abogados de Familia. Madrid 2.000.
Ley 1/2000 de 7 de Enero (BOE 8/1/00).

La mediación : solución a los problemas de la Justicia?

articulo del año 2000


LA MEDIACION: ¿SOLUCION AL PROBLEMA DE LA JUSTICIA?

Sabemos que la Justicia se ha convertido en una industria del sector servicios, y que esta en crisis.

Según datos del Consejo General de Poder Judicial, a finales del año 2.000 habían cerca de 1.200.000 juicios pendientes de dictarse resolución. La gente no acude a la justicia mas que cuando esta desesperada o no tiene otra salida, aparte de las modas de cada momento.

En nuestros Juzgados de Familia, en aquellos lugares que tienen la suerte de contar con ellos, se llevan a cabo una media de 1.000 casos al año, mas las ejecuciones (demandas ejecutivas ahora) de sentencias. Entre los 1.000 casos que se llevan a cabo al año de media, se encuentran separaciones, divorcios, nulidades, modificaciones de medidas, adopciones, procesos de menores, liquidaciones de sociedad legal de gananciales, etc.

Es decir que la preparación que deben tener las personas que están al frente de dichos juzgados no es poca, sino que además del Derecho de Familia, deben conocer otras ramas del Derecho, por ejemplo fiscal, mercantil, civil, administrativo, laboral, etc. porque todas estas ramas de Derecho se tocan en un Juzgado de Familia.

Luego tenemos una mayoría de Juzgados que llevan casos de Familia en nuestro país, cuales son los Juzgados Mixtos, que además deben llevar todos los casos civiles de primera instancia, mercantil, civil, arrendamientos, etc., y además, como les queda tiempo para hacer algunas cosas mas, pues son también Juzgados de Instrucción con Guardias, con levantamientos de cadáveres, Diligencias Previas para investigación de delitos y faltas, accidentes de trafico, peleas entre vecinos, etc.

La Justicia no puede seguir así. En mi opinión hay que establecer una nueva ley de planta, crear mas Juzgados, pero no añadirlos a la organización actual, sino crear una nueva organización judicial mas acorde a la realidad, y con aportación de medios adecuados.

De que nos sirve crear Juzgados de Familia en capitales de provincias y grandes ciudades, si muchas de ellas tienen equipos psicosociales insuficientes, aquellos que tiene la suerte de tenerlos.

Para arreglar todo esto, nuestros gobernantes, sin consultar a nadie, o echando las consultas al cubo de la basura, aprueba una nueva ley procesal que ya han colapsado mas los Juzgados, sin entrar en el detalle de los Juzgados de Menores que han tenido la suerte de poner en marcha la estupenda Ley Penal del Menor que nos ha caído encima como una losa.

Hoy la Administración Justicia es lenta e ineficaz, y en los que es eficaz lo es gracias al voluntarismo de la gente que trabaja en ella, llevándose trabajo a casa las tardes y los fines de semana, pero dentro de unos años, si alguien no lo arregla, la Justicia va a ser un desastre.

Creo que todos los operadores jurídicos nos hemos quedado demasiado quietos ante la aprobación de las nuevas leyes de enjuiciamiento y penal del menor, y que tenemos que hacer algo. Desde la abogacía, al menos la asociación de abogados de familia ha intentado convencer a los gobernantes de que las cosas no se solucionan con una nueva ley, sino con mas medios. Así, distintas asociaciones de jueces y fiscales lo han intentado, pero todo ha sido en balde.

Espero que todos los operadores jurídicos se pongan de acuerdo en adoptar medidas de presión para dotar a la Sociedad de mas Juzgados y de mas medios, y que los políticos y políticas se den cuenta de ello.

Después de este panorama nada halagüeño que planteo, voy a centrarme en uno de los retos a los que nos enfrentamos en el Derecho de Familia.

Creo que una asignatura pendiente que tenemos en nuestro país, es el no estar dando oportunidades a otros sistema de resolución de conflictos familiares como son la mediación familiar, pese a que países de nuestro entorno si lo están haciendo hace tiempo y pese a la recomendaciones de la Comunidad Europea.

Hay tímidos intentos de poner en marcha este tipo de técnicas, y se esta haciendo desde el voluntarismo del Juzgado num. 5 de Málaga, utilizando medios que ya tienen colapsados, en otros lugares se ponen en marcha Puntos de Encuentro (Valladolid, Málaga y Sevilla) que aportan soluciones parciales a problemas familiares de fondo, y que al fin al cabo podrían solucionarse con el manejo de técnicas de mediación.

En todos los países de nuestra órbita cultural occidental, se han puesto en marcha sistemas oficiales de mediación familiar que están ayudando a la gente a resolver sus problemas de una forma distinta, y están ayudando a la Administración de Justicia a tener menos colapso en su trabajo.

Tenemos que ser eficaces y dar respuesta a los problemas que se plantean por los ciudadanos, pero la administración de justicia, con su actual estructura y medios no da respuesta a los problemas de la gente.

Que hacemos con el hombre que convive con un niño de su mujer muchos años, tras la separación de la pareja. Que hacemos con los derechos humanos de las mujeres maltratadas que llegan a un Juzgado de Familia pero no denuncian, y con un hombre agresor, que estamos haciendo. Nada.
Que hacemos con la mujer con pensión compensatoria que al llegar a edad de jubilación de su esposo, no le queda para sobrevivir.

La sociedad esta en continua evolución, y la familia tradicional no es la única forma de organización familiar. La Administración de Justicia ofrece soluciones tradicionales a familias tradicionales, pero ¿y los demás tipos de familia?

En mi opinión uno de los grandes retos de este siglo XXI es lograr instaurar una nueva cultura de la gestión de conflictos, educar a la ciudadanía en la búsqueda de soluciones a los conflictos familiares no exclusivamente judiciales.

Sabemos que en las separaciones y divorcios contenciosos, las sentencias nunca satisfacen a ninguna de las partes, y los jueces deben organizar la vida de una familia a la que incluso en muchas ocasiones ni llegan a conocer.

Creo que una forma de lograr descolapsar en gran medida los Juzgados de su situación actual, seria instaurar un proceso de mediación previo obligatorio, antes de que pueda acudirse a un Juzgado de Familia, y darle herramientas a la gente para que puedan aprender a solucionar sus conflictos de otra forma.

Me hago la siguiente pregunta: Si nuestra organización de la Administración de Justicia es del siglo XIX, si la sociedad en la que vivimos es del siglo XXI, ¿como podemos aplicar herramientas y sistemas del siglo XIX a problemas que se crean en familias del siglo XXI?.

La mediación no es la panacea, pero si un parche importante que puede tapar muchos de los problemas actuales en la Justicia.

Se que los Colegios de Abogados no les gusta la mediación, o dicen que hacen mediación desde hace años, porque logran acuerdos en los Convenios que redactan, pero todos y todas sabemos que pocos son los Convenios que no causan problemas dejando pasar un poco el tiempo.

Creo que desde la Judicatura se debería apoyar la puesta en marcha de estos sistemas de mediación, y dejar que los Jueces se dediquen a impartir justicia, cuando se produce una injusticia, una ilegalidad, una desigualdad jurídica, o un desamparo legal a algún ciudadano.

Creo que el mayor reto que tenemos ante el futuro es la falta de preparación (educación) de jueces, fiscales, abogados, etc., que participamos desde la administración de Justicia para resolver problemas familiares, y uno de los mayores problemas estriba en que solo conocemos soluciones jurídicas para resolver estos conflictos que no son jurídicos exclusivamente.

No hace mucho, en las Jornadas de Derecho de Familia organizadas por la AEAF en Sevilla, pregunte a una Jueza de Madrid si llamaba a los niños para exploración en caso de mutuo acuerdo, y me contesto que si, que en los convenios normales (custodia monoparental) no los llamaba, pero en los Convenios extraños (custodias compartidas) si los llamaba. Osea que lo normal para un niño o una niña es que lo separen de uno de sus progenitores, pero si estos convenían una custodia compartida, donde los niños y niñas podrían seguir viendo a sus dos progenitores con mas frecuencia y normalidad, esto era anormal. La verdad es que es preocupante que veamos como normal que un niño o una niña deje de ver a uno de sus progenitores, y lo convirtamos en un visitador de fines de semanas alternos.

Algo no funciona bien en nuestro sistema de resolver problemas donde hay niños y niñas involucrados.

¿Como se explica que a los padres se pida que compartan todo lo referente a los cuidados del hijo y de su educación, a semejanza de la madre, y tras el divorcio se trate como un inepto, un incapaz, una persona inútil para educar, y solo sirva para pagar y visitar a sus hijos?

Estamos confundiendo patriarcado o paternalismo excesivo con paternidad, y nuestra sociedad esta sufriendo sus consecuencias, y pronto veremos como los niveles de violencia postseparacion ira aumentando en vez de disminuyendo. Veremos como los adolescentes que vieron como su padre fue tratado como un paria de la sociedad, quitándole cualquier tipo de autoritas sobre los hijos que con el no vivían, aprenderán y aprenden que ellos pueden hacer lo mismo con su madre. Cada vez mas madres separadas con hijos son agredidas por sus hijos varones. Cada vez mas, mas madres separadas con hijos entran a vivir bajo el umbral de la pobreza, porque el padre al ser tratado como un paria social, se introduce en la autodestrucción. (dejan sus trabajos, dejan de pagar, de visitar a sus hijos, etc.)

Creo que debemos aprender de la experiencia de los suecos, cuando descubrieron que la monoparentalidad femenina tras el divorcio no solo es un fenómeno que agrava la desigualdad de genero, sino que es un problema social grave, para niños que crecen sin padre, y para mujeres a las que condenamos a seguir dependiendo de los hombres y del dinero que esto les pagan o no.

Así Suecia fue la primera en introducir en su ley del divorcio la palabra coparentalidad, para definir las facultades y funciones (que padres y madres viven como derechos y obligaciones) de ambos progenitores tras el divorcio. Esto ha hecho que la familia vuelva a ser lo que era, un lugar donde alguien encuentra ayuda, comprensión, cariño y esperanza en el futuro.

Creo que deberíamos plantearnos seriamente en estudiar y profundizar sobre que significa aquello del interés del menor. No he encontrado sentencia alguna que detrás de la definición interés del hijo no haya una referencia, patente o subliminal al papel tradicional de la madre competente de forma natural.

Según una encuesta realizada en un país vecino a jueces y magistrados, se llego a la conclusión que estos opinaban casi al 95% que las madres son mas madres que los padres, y que les repugnaba la idea de separar a una madre sus hijos. Lo que no se daban cuenta estos magistrados es que aplicación de la ley (interés del menor, progenitor mas adecuado, etc.) se separaba al hijo de su padre, y no pasa nada.
Yo creo que el problema es que no estamos educados mas que en la incomprensión y en los prejuicios, cuando de antemano, incluso a un cliente mío, yo llego a justificar que es una locura pedir la custodia de sus hijos, cuando un juez ni siquiera sopesa la posibilidad de dar la custodia a un padre. Solo en casos muy atípicos que confirman la regla esto ocurre.

No estamos administrando justicia en los Juzgados de Familia, estamos sepultando las igualdades de oportunidades, estamos afianzando el papel secundario de la madre frente al padre, a un alto coste, el de los niños y niñas que aprenden que las cosas no pueden ser de otra forma.

Vamos a ver que dicen los estudios que se han hecho sobre el tema:

En Estados Unidos de América un estudio realizado en 1.980 por la socióloga Beth Ehrenreich denominado El Corazón de los Hombres: El sueño americano y la fuga del padre comprometido, llega a la conclusión que el rechazo hacia darle responsabilidades a los padres tras el divorcio explica por si mismo la alta proporción de padres que desaparecen de la vida de sus hijos tras el divorcio.

Así en Francia, un estudio realizado en 1.990 por Daniel Bertaux y Catherine Delcroix establece que la responsabilidad recae en primer lugar sobre las conductas maternas excluyentes cuales solo pueden desarrollarse debido a que existe un consenso social cual es que en la actualidad todas las instituciones están de acuerdo en confiar los hijos a las madres. Así, la responsabilidad se desplaza desde los individuos hasta un modelo cultural colectivo que lleva a hacer mas frágil la relación paterna.

Los padres divorciados saben que deben pagar, e incluso que si no pagan pueden ir a cárcel. ¿Porque lo hacen entonces?

El estudio realizado en Francia demuestra que estos padres dejan de vivir la paternidad como algo real, y la convierten en algo imaginario. La Unica obra de valor de su vida, a la que no tienen acceso libre. Otros entierran a sus hijos en vida.

En los servicios de personas sin hogar de Francia el mayor numero de personas que pasan por ellos son padres divorciados, con problemas posdivorcio. Al igual ocurre con el estudio realizado en Finlandia sobre los Nuevos Parias Sociales, realizado por el Ministerio de Asuntos Sociales Finlandés, donde se trasluce la gran preocupación que existe en dicho país ante la aparición de una nueva figura social (y problema social), el nuevo paria social es un hombre de 40-45 años, que ha perdido todo tras el divorcio, y sobre todo su autoestima.

En los países del Este europeo, entre el 60 y el 80% de los padres divorciados no pagan sus pensiones, y en USA el porcentaje llega en algunos estados al 90%. Porque ocurre esto.

En todos lados los padres dejan de serlo porque no solo pierden sus estatus, sino que realmente pierden a sus hijos, y cuando solo les quedan los hijos para seguir creyendo que lo que hacen es velar por el futuro de unos hijos que ya o le odian, o no les quieren ver, les importa un pimiento todo lo demás.

En una encuesta realizada por Caritas en Madrid (2000) entre indigentes, se descubrió que casi el 60% de los hombres tenían hijos que desconocían su situación, y casi el 95% de estos hombres habían llegado a esta situación tras el divorcio.

En un estudio realizado por la Comunidad Europea en 1.989 sobre las familias europeas, se reunieron a una serie de especialistas que trabajaron sobre las familias europeas, y en este estudio, la Belga María Teresa Meulders, dijo que se observa un curioso vuelco de las relaciones de fuerza tras el divorcio a favor de la madre en perjuicio del padre, de modo que de el resultan nuevas discriminaciones por razones de sexo, las cuales repercuten directamente en los hijos, y en la forma de educarse y de desarrollarse.

En Suecia tras la ley de 1.984 se opto por legalizar la custodia compartida y conjunta, incluso dentro de las uniones de hecho. Gracias a estas leyes nórdicas, en Francia se aprobó la ley Malhuret en 1.987 que permite legalizar las custodias conjuntas en las parejas de hecho.

Tenemos que cambiar las cosas, en primer lugar la ley y salir de ese conformismo establecido en torno a ideas feministas (?) pocos reflexivas.

Creo que debemos presentar aquí una de las reflexiones que introduce la ley del Estado de California en su exposición de motivos cuando habla sobre custodias conjuntas, cuando dice que la idea consiste en que un progenitor que pide la custodia conjunta y acepta tolerar al otro en una organización de este tipo tiene menos propensión a la agresión física o verbal y a los procedimientos contenciosos y es, en realidad, un litigante menos eficaz que no envenenará el conflicto.

La Ley californiana establece que los jueces, cuando deban decidir sobre una custodia monoparental, deberán elegir a aquel progenitor que este mas dispuesto a conceder derechos de visitas y contactos continuos al otro, y no teniendo en cuenta en ningún caso su sexo, profesión, disponibilidad, etc.

Si un progenitor pide la custodia conjunta y el otro la monoparental, los jueces deben otorgar la custodia conjunta, primero para favorecer al progenitor mas colaborador y cooperador y segundo, porque es lo mejor para los hijos.

Una vez aprobada esta ley de custodia conjunta, ha hecho que el numero de divorcios consensuados se eleve en los tres ultimos años un 85% cada año, lo que hace que en California, los procesos contenciosos hayan disminuidos y solo representen al 8% de los casos. También he de indicar que en California es obligatorio el proceso de mediación extrajudicial y previo al juzgado, que también ha ayudado a que disminuya la conflictividad, máxime cuando hay una ley que favorece la custodia conjunta y desaparece un elemento de discusión que enmaraña la fase de negociación.

Con todo esto que expongo, solo aporto algunas reflexiones sobre que nos espera si seguimos actuando con mecanismos de poder del siglo XIX, entendiendo la Administración de Justicia como algo por encima de los ciudadanos y ciudadanas, sino buscando soluciones que ya existen en otros países y que vemos que, aunque no sena panaceas, si están ayudando a la gente a solucionar sus problemas de una forma mas eficaz.

mediación en violencia familiar (A Coruña 2008)

LA MEDIACIÓN FAMILIAR ¿HERRAMIENTA CONTRA LA VIOLENCIA?

Siendo abogado de familia desde hace muchos años, comencé allá por principios de los noventa, a interesarme por esta metodología de trabajo en conflictos familiares, que ahora está tan de moda, y que se llama mediación o como a mi me gusta llamarlo, sistema de trabajo de resolución alternativa de conflictos para la búsqueda de soluciones alternativas a dichos conflictos, que no tradicionales.

Y me explico, las dinámicas familiares, al igual que las sociales han ido cambiando a un ritmo vertiginoso en las últimas décadas, y lo que antes se entendía que era una familia, ahora resulta que no, que hay muchos tipos de familias. Las tradicionales, las extensas, las nucleares, las monoparentales, las desestructuradas, las reestructuradas, las reconstituídas, etc. Ósea, que ya no sabemos muy bien que es una familia. Por ello, entiendo que las soluciones tradicionales a problemas nuevos no sirven. Y eso es lo que se hace desde hace mas de 30 años en nuestro país, dar soluciones pensadas para familias tradicionales, a familias que no lo son.

Entre todo este entramado, nos encontramos también con que el contrato social entre hombres y mujeres ha cambiado, y los roles de género han cambiado, hasta tal punto que las mujeres se incorporan al mundo laboral, y los hombres al mundo de lo privado, pero todo ello sin puente intermedio. Todo ello ha sido como un gran salto al vacío.

Mujeres y hombres educados de forma tradicional, y con fuertes convicciones culturales sobre lo que debe ser una mujer y lo que debe ser un hombre, de pronto se encuentran en una sociedad donde todo eso que se ha aprendido ya no sirve.

Ellas y nosotros nos encontramos descolocados y desorientados, a saber: Ellas porque han luchado y luchan por ser tratadas como iguales en un mundo (el publico y masculino) al que en su discurso rechazan (mundo machista y modelos patriarcales). Nosotros, porque no sabemos qué quieren realmente las mujeres de nosotros, ya que si nos comportamos como mas sensibles, pronto se cansan de tanta sensibilidad masculina y buscan un hombre mas masculino o macho, y llegan a suspirar por modelos como Brad Pitt en tal película donde aparece como un personaje totalmente machista.

En resumen, que al final, todos y todas desorientados, y los que mas, los que viven en pareja y se han acostumbrado a relacionarse con roles tradicionales de género.

Los hombres viven con gran inseguridad este nuevo proyecto de contrato social entre hombres y mujeres, y sobre todo a la hora de afrontar una situación de ruptura matrimonial, sobre todo en los últimos años, donde leyes injustas otorgan supuestamente todo a las mujeres. Casa, niños, pensiones, etc. Y ellos saben que se tendrán que ir a la calle y con lo puesto.

Ante la inmediata pérdida de todo aquello material y no material (casa, hijos, coche, dinero, esposa, etc.) que se supone que era por lo que debían luchar toda su vida, los hombres sienten miedo, y del miedo a la inseguridad y de ahí a la rabia hay un pequeño paso, y de ahí a la falta de control de la ira otro mas pequeño. Esto da lugar al uso de la fuerza para atajar la amenaza que sienten que les viene desde su pareja.

Este es un perfil demasiado usual en nuestro país ante un conflicto de pareja. De todo ello, el resultado es el uso de la violencia como forma de resolver los problemas con su pareja. Violencia física o psíquica.

La mayoría de aquellas situaciones donde el uso de violencia es continuada en el tiempo o denominada maltrato habitual, son fruto de la inseguridad de los hombres ante los cambios en los roles de género.

Si el modelo que han vivido en casa desde pequeños es que las esposas y madres tienen un determinado rol y son consideradas inferiores frente a la figura masculina y esposo mantenedor y controlador de todo, y pretendemos que cambien su modelo en tan poco tiempo y sin ninguna actuación pública, no podemos actuar tan a la ligera como se está haciendo.

Las feministas exigen el cambio de los hombres, pero en que lugar se imparten clases para que aprendan estos cambios. Si comparamos los recursos sociales de apoyos a mujeres con los destinados a los hombres en nuestro país, veremos que unos son cuantiosos y los otros inexistentes. Es como pretender que los niños aprendan inglés obligatorio en el colegio e instituto, sin ponerles ningún profesor, mientras que a las niñas si se les pone profesor desde el comienzo, y luego se les exige a ambos sexos que sepan el mismo nivel de inglés.

¿Cómo vamos a exigir el cambio a los chicos en este contexto?

Tras estas reflexiones, vayamos al tema de la violencia.

Debemos separar en este contexto aquellas situaciones que significan que existe violencia, de aquella en la existe un conflicto de intereses o pareceres. Para explicarlo mejor, debemos diferenciar aquellas situaciones donde hay una discusión puntual y los dos se empujan mutuamente bajo un prisma de hecho puntual entre ciudadanos iguales, de aquellas conductas donde partiendo de la premisa de la desigualdad entre las partes, una de ellas se ve sometida sistemáticamente a la voluntad de la otra parte, bien por el uso de la fuerza física (golpes) bien por la psicológica (control de la vida, del dinero, de las amistades, aislamiento de la familia, etc.)

Desde nuestra óptica de trabajo, creemos que la mediación es una herramienta muy positiva, e incluso me atrevería a decir que las mas eficaz que conozco, para trabajar en situaciones de violencia doméstica en sus primeros episodios, esto es, cuando se dan situaciones puntuales de violencia, y no existe una intencionalidad por ninguna de las partes de hacer daño a la otra, y aún no aparece un desequilibrio de poder importante.

En este tipo de situaciones partimos de la base que no se ha producido aún un desequilibrio del poder tal que no permita la mediación. La mediación es además una forma pacifica frente a otros sistemas de resolución de conflictos, como son la justicia (violenta por ser impuesta desde una posición de poder) la arbitral al igual que la anterior, o la negociadora y la conciliadora, que lo que hacen es proponer soluciones desde fuera del contexto familiar.

La mediación en cambio es una metodología de trabajo que busca el entendimiento de las partes en una esfera de dialogo entre iguales, y donde las soluciones y compromisos se adquieren y vienen impuestas por las mismas partes en conflicto, y no por terceras personas.

Ello hace que el éxito del cumplimiento de los compromisos adquiridos en el proceso y los acuerdos que se alcanzan mediante mediación sea cercano al 98% en países como Noruega, Finlandia o Canadá. Los acuerdos alcanzados en otros sistemas de trabajo, como la negociación, conciliación o la vía judicial, solo llegan al 35% de cumplimiento.

No debemos olvidar que la mediación posee en si misma un efecto terapéutico, ya que en dicha metodología de trabajo se trabaja la empatía, la asertividad, la connotación en positivo, la reformulación del conflicto desde perspectivas distintas, etc.

Tampoco debemos olvidar que la mediación, desde mi punto de vista tiene en si misma un efecto educativo, en el sentido de que haga reflexionar al hombre y la mujer sobre los nuevos roles de género y el nuevo papel de cada uno en una relación. Esta faceta de la mediación en violencia doméstica, ayuda mas al victimario que a la víctima, y además ayudarán mas a las futuras parejas del victimario.

En mediación, como en otros ámbitos, las partes están enfrentadas con posiciones contrarias, y verdades distintas. Es como si vemos un accidente de coche o una falta en un partido de futbol, y según a quién preguntemos, habrá visto una cosa u otra.

Por ello, creemos que siguiendo las experiencias de otros países y las que aquí se han llevado a cabo en ámbitos privados, debemos darle una oportunidad a la mediación como método de trabajo para estos casos de violencia.

¿Qué hacemos con los casos mas graves de violencia de genero? ¿Agravar las penas como hasta ahora?, no es que haya dado buenos resultados.

Aprobar leyes discriminatorias en excesos de tipos de discriminación positiva no ha traído la solución a esta lacra, y creo que nadie puede negarlo.

Cual es la respuesta?, cual la solución?

No puedo pretender decir que la mediación sea la solución, pero si sería un elemento muy importante que podría atender a mas del 80% de las situaciones que lo que hoy se han maldefinido violencia machista.

Constituir en cada ciudad mayor de 100 habitantes un centro de mediación, atendido por un profesional que ante cualquier noticia de un conflicto familiar e incluso no familiar, atienda de forma rápida y eficaz a la familia o pareja en donde hay un conflicto, pero no para darles ayuda de papá Estado, o de Papa Ayuntamiento o Comunidad, sino que les ayude a encontrar ellos mismos, la solución a su problema. De esta forma evitamos que comience la espiral de la violencia en muchos casos, cortándola desde el principio.

Crear grupos de trabajo en ayuntamientos de información de sistema de resolución de conflictos familiares, e impartir clases informativas en colegios y escuelas, formando en técnicas de mediación a profesorado y alumnos, evitando así que sigamos educando a futuros maltratadores.

Crear un grupo de trabajo a nivel autonómico para el control de los contenidos que entrañan e incluso llegan a justificar, relaciones de desigualdad y de violencia en televisiones públicas y privadas, así como en películas en cines.

Para aquellos que niegan la mediación en los casos de violencia de género, debo recordar que la mayoría de nuestro país estuvo en la calle manifestándose contra la guerra de IRAK porque no parecía humano resolver un problema con el uso de balas y bombas, y además nadie me negará que casi todos los aquí presentes estuvimos a favor de que se negociara una salida al genocidio de la antigua Yugoslavia, o que estamos de acuerdo que el genocidio de Palestina acabe de una vez por todas.

Los agresores son seres humanos y la Declaración Universal de Los derechos Humanos es aplicable también a ellos.

¿Quién no se ha pegado alguna vez con una hermana, con una amiga, o le ha dado un cachete a su hijo o hija pequeña? Por ello, somos maltratadores? pues si, nuestra actual y nefastas leyes dicen que si, que somos unos delincuentes que solo tendríamos derecho a ir a la cárcel muchos años.

Creo que esta no es la respuesta acertada, y por eso creo que la mediación, la cultura del diálogo, de la educación en igualdad y el respeto a los demás, si es la respuesta adecuada para afrontar la violencia.

Jose Luis Sariego Morillo
Abogado de Familia
Mediador Familiar
Sevilla
sariegoabogados@arrakis.es

Ley Francesa de Custodia compartida (comentarios)

Articulo publicado por Ed. Lex Nova para su revista semestral de Derecho de Familia de ámbito nacional en 2001.


LA CUSTODIA COMPARTIDA: PROYECTOS LEGISLATIVOS EN CURSO.


Tras varias décadas de aplicación de la custodia monoparental tras los procesos de separación y divorcio, en nuestro entorno cultural (Europa y América del Norte), la incorporación de las mujeres al mundo laboral, las políticas de igualdad de oportunidades, etc. han hecho que las relaciones parentales hayan sufrido un profundo cambio (aunque no espectacular) en las consecuencias de la educación de los niños y niñas tras la separación y/o divorcio de sus progenitores.

El logro por una efectiva igualdad de oportunidades es imparable, aunque aun nos queda mucho camino por andar, mas a los hombres que a las mujeres. Cada vez mas, los hombres van aceptando este tipo de cambios que significa la perdida de los privilegios de la sociedad patriarcal a favor de aquellos. Por ello, las sociedades mas igualitarias y con mayor afán en lograrlo a corto o medio plazo, se plantean distintas soluciones a los problemas que llevan aparejados todos los ámbitos de la vida.

Las distintas leyes que se han venido aplicando para las crisis matrimoniales o para los casos de ruptura familiar tras la separación o divorcio de la pareja, no dan ni están dando respuestas a los problemas de la gente. Así, ni las asociaciones de mujeres separadas, ni la de hombres separados están contentos con estas leyes en casi ningún país de nuestro entorno, ni en el nuestro.

Desde hace años, existe una tendencia mas cultural que legal, de otorgar el cuidado cotidiano (custodia monoparental) de los hijos a las madres. Esta tendencia ha influido bastante en la generación de nuevos tipos de problemas que, en nuestro país, eran desconocidos hasta la década de los ochenta, pero que cada año, se ven implicada mas gente, adultos y menores.

Por ejemplo, un informe de Caritas Diocesana (2000) en la C.A. de Madrid, arrojo el resultado que casi el 80% de los hombres que acuden a los comedores colectivos de esta organización, eran hombres que habían perdido todo tras una crisis familiar, especialmente, tras un proceso de separación matrimonial o divorcio. Así, otro informe realizado en Finlandia (1999) sobre los nuevos pobres, arrojaba el curioso resultado de que un hombre al afrontar un divorcio, tenia grandes posibilidades de entrar a vivir bajo en umbral de la pobreza, tras su divorcio. Los datos de dicho estudio, establecen que en Finlandia, 8 de cada diez pobres o nuevos pobres (nuevos parias, como los define el estudio) eran hombres que se habían divorciado en los 2-3 años anteriores a caer en la pobreza.

Otro informe, realizado por el Ayuntamiento de Sevilla, sobre monoparentalidad como causa de exclusión social, realizado por M. Mar González (2000) se llega, entre otras, a la conclusión que tras la separación y/o divorcio, las mujeres con cargas familiares tienen mayores posibilidades de entrar a vivir bajo el umbral de la pobreza, y que de facto una de cada tres familiares monoparentales encabezadas por una mujer es pobre o muy pobre, y que la tendencia es la de seguir aumentando esta cifra cada vez mas, no solo en el numero de familias pobres, sino que cada vez mas, serán familias encabezadas por una mujer.

Asimismo, existen numerosos estudios que indican que los hijos de parejas separadas o divorciadas, tienen una mayor tendencia a tener mayores problemas en su desarrollo, cuanto menor es el contacto con uno de los dos progenitores tras el divorcio de sus padres.

Todo este tipo de problemas sin resolver, y los nuevos tipos de problemas que están dando lugar el establecimiento del divorcio en nuestra sociedad, hace que se busquen nuevos tipos de soluciones a estos nuevos problemas.

El mas arraigado, por ser además mas positiva su aplicación practica, es el uso de las técnicas de mediación con sistema alternativo de resolución de conflictos. Por ello, la Comunidad Europea desde hace unos años, indico a sus estados miembros que debían de realizar esfuerzos legislativos y presupuestarios para la implantación de la mediación en cada país. Hasta ahora, en nuestro país, solo Cataluña tiene un proyecto elaborado de ley de mediación que, aunque no esta aprobada en el Parlamento Catalán, si al menos, se vienen aplicando programas gubernamentales de mediación en Juzgados y Tribunales. Este tipo de programas vienen desarrollándose mas como programas pilotos en otras CC.AA. como Madrid, País Vasco, Valencia.

En nuestro país, la búsqueda de soluciones distintas a problemas distintos, se incardina mas en declaraciones de intenciones de colectivos profesionales, o colectivos de asociaciones de mujeres y hombres, pero sin tener un respaldo político alguno, y menos aun, presupuestario.

Sin embargo, en países donde este tipo de problemas lleva mas años planteándose, parece que si se lo han tomado en serio.

Asi, Ségolène Royal, Ministra Delegada de la Familia y la Infancia del Gobierno francés, presentó el 27 de febrero de 2001 un proyecto de reforma que, cuando se lleve a efecto, se plasmará en la instauración legal de la custodia compartida de los hijos de separados. La iniciativa, titulada "La reforma de la autoridad parental: los nuevos derechos de las familias", se enmarca en la reforma del derecho de la familia emprendida por el Gobierno Frances, que, asimismo, moderniza otros aspectos como la transmisión del apellido, los derechos sucesorios de viudos y viudas o el estatuto de los hijos adulterinos.

«Cada hijo tiene el derecho a ser educado por su padre y por su madre, con independencia de la situación familiar. Hay que reafirmar el papel del padre cuando está marginado por el divorcio», ha indicado la Ministra. A su juicio, «la fórmula de compartir el tiempo del hijo entre sus dos padres a partes iguales, según un ritmo general de una semana cada dos, es la que mejor puede responder a las necesidades del niño». En la propuesta se suprime el derecho de visita por entender que padre y madre tienen el derecho y el deber de mantener relaciones personales con el niño.

La iniciativa constituye, sin duda, un paso de gigante en medio de los obsoletos regímenes de divorcio occidentales, y hay que felicitarse por ello y esperar que el ejemplo cunda. También habrá que esperar hasta conocer la legislación resultante de esa iniciativa (el anteproyecto de ley se anuncia en la propuesta para un mes más tarde). Pero las miradas más atentas ya han visto en ella algunas fisuras por donde podría hacer agua, especialmente en los casos de poca voluntad conciliadora o excesiva hostilidad de las parejas (o de uno de sus miembros). La asociación francesa SOS PAPA, por ejemplo, lamenta que no se hayan previsto aspectos como los secuestros o huidas con los niños antes emprenderse cualquier acción judicial; que no se imponga a las partes una seria obligación de negociación, conciliación o mediación ni se distinga entre el progenitor "positivo" y el progenitor "negativo" que obstaculiza toda conciliación; o que se siga reconociendo a los magistrados un poder único e incontrolado que, en muchos casos, podría ejercerse de forma personal y discriminatoria. Por su parte KETH observa que "falta por convencer a los jueces, mayoritariamente opuestos a ese principio de igualdad parental por razones prácticas o culturales" y se pregunta si la futura ley tendrá carácter retroactivo y podrán reexaminarse determinados casos.

Veamos algunos aspectos de este proyecto de ley francesa.

PROYECTO DE REFORMA DE LA AUTORIDAD PARENTAL:

Principios inspiradores:
1. Afirmar el fundamento de la noción de autoridad otorgándole todo su sentido (refundar).
2. Ejercer en común la autoridad parental, en condiciones igualitarias entre el padre y la madre (coparentalidad) y, consecuentemente, consolidar la función de los padres y la función paterna (renovar y sostener).
3. Definir un derecho común a todos los niños, con independencia de que sus padres vivan juntos o estén divorciados, y sean o no casados, a fin de estabilizar la filiación (renovar).
4. Ayudar a las familias más necesitadas (sostener): grupo de trabajo sobre familia y pobreza; y reforma de la ASE, ya que las familias pobres no son pobres familias y los padres deben ejercer su responsabilidad con la misma dignidad y su autoridad con la misma eficacia.

Decisiones sobre las medidas concretas que se examinarán en la próxima Conferencia de la Familia, antes de elaborar el proyecto legislativo.

I - Igualar la responsabilidad parental entre el padre y la madre y, por tanto, consolidar la función paterna y revalorizar el papel de los padres.

Hay que tener en cuenta una serie de premisas que se están dando en la vida diaria:

Un adolescente de cada cuatro vive con uno solo de sus padres y, la mayor parte de ellos, no tiene contacto educativo con el padre.
Una pensión alimenticia de cada cinco queda sin pagar, y el sentimiento de marginación del padre tiene mucho que ver con ese hecho. Mejorando un aspecto, se mejorará el otro.
Debe darse prioridad a los acuerdos amistosos entre el padre la madre, sobre todo en lo que respecta a la organización de la custodia y a la función de terceros.

En consecuencia, es preciso:

1 – En cuanto a la reforma del derecho de familia (anteproyecto de ley):

- armonizar las reglas aplicables a todos los padres, y suprimir la condición de comunidad de vida para que los padres no casados puedan ejercer la autoridad parental
- introducir en el Código Civil la posibilidad de la custodia alterna de los niños en caso de divorcio;
- facilitar el acceso de las parejas al juez de familia para homologar los acuerdos que ambos miembros de la pareja establezcan entre ellos, con independencia de que estén o no casados;

2 - medidas concretas de coparentalidad

- crear un libro de paternidad, en el momento en que la madre recibe su documento de maternidad
- estudiar la posibilidad de establecer un permiso de paternidad, ya que estudios suecos han demostrado la presencia de vínculos más fuertes en los padres que se han ocupado del bebé (tres días, bonificación/35 horas, elaboración de un nuevo dispositivo);
- desarrollar la mediación familiar para evitar conflictos al niño;
- ayudar a los padres antes del nacimiento y durante el primer año: prevenir las separaciones debidas a la llegada del niño;
- igualdad de ambos padres respecto de la escolaridad de sus hijos: ficha informativa con ambas direcciones, boletines de notas, procedimientos disciplinarios, orientación, derecho de voto.
- doble libro de familia, para que el padre divorciado que no tenga la custodia no se vea privado de toda documentación relativa a su hijo;
- derecho de reembolso de ambos padres en la seguridad social;
- ampliar el libro de familia numerosa a las familias recompuestas con más de dos niños;
- proponer un baremo indicativo para la fijación de las pensiones alimenticias.


3 - Coparentalidad e igualdad hombre-mujer

- Crear un verdadero permiso para el padre cuando nace un niño.
- Modificar el dispositivo de permisos de ambos padres, a fin de que puedan repartirse mejor.
- Lanzar una campaña de comunicación y de sensibilización multimedia que destaque la igualdad padre-madre en la esfera familiar y doméstica y en el cuidado diario de los niños. El día del padre podría, por ejemplo, servir de punto de partida para una campaña de envergadura.


4 - La “custodia alterna”

Tras haber sido desprestigiada en nombre del interés del niño, la fórmula del reparto del tiempo del niño entre sus dos padres a partes iguales, según un ritmo general de semanas alternas, se reconoce hoy tan válida para responder a las necesidades del niño como las fórmulas más clásicas del reparto del tiempo entre días laborables y fines de semana. A partir de la ley de 1993, el juez fija la residencia habitual del niño "si no existe acuerdo entre los padres". Ambos padres conservan el ejercicio de la patria potestad, es decir, cada uno conserva "el derecho y el deber de custodia", que es uno de los atributos de la patria potestad.

Se propone en este proyecto:

- La palabra "custodia" define a la vez el derecho y el deber de un padre de mantener al hijo en su hogar familiar, así como el derecho y el deber de ese padre de atender las necesidades de su hijo y prodigarle los cuidados que necesite cada día.
- La separación conlleva necesariamente una alternancia de la custodia, ya que el niño debe repartir su tiempo entre ambos padres, con independencia del modo de alternancia establecido (por otra parte, los padres no separados que se reparten sus responsabilidades como padres, ¿no practican también una forma de alternancia respecto del niño?) En ese sentido, no se puede ya hablar de un padre custodio y un padre no custodio: cuando se fija una residencia habitual en el domicilio de uno de ellos, éste es el padre que aloja a título principal al niño, modalidad de repartición del tiempo del niño que no tiene ningún efecto jurídico.

5- La fijación de las pensiones alimenticias

La fijación de la cuantía de las pensiones alimenticias origina importantes y costosos contenciosos. Cada año, unos 40.000 procedimientos resultantes del divorcio se refieren únicamente a la cuestión de la pensión alimenticia, con intervención de abogados como asistencia jurídica en el 40% de esos procedimientos.

Se Propone
- Definir baremos indicativos simples basados en los ingresos del deudor de la pensión, así como en las situaciones que justifiquen un aumento o una disminución respecto de esos baremos, tomando como base, por ejemplo, el mecanismo puesto en funcionamiento en el Canadá en 1996.
- Reexaminar las normas del derecho fiscal aplicables a las pensiones alimenticias.
- Prevenir las dificultades de alojamiento del padre no custodio
- favorecer el acceso a la vivienda social del padre "no custodio" para permitirle acoger a sus hijos en buenas condiciones;
- promover la creación de lugares de acogida donde los padres no custodios en situación precaria puedan recibir a sus hijos durante el fin de semana y las vacaciones escolares.


Creo que estas ideas recogidas en el anteproyecto de Ley presentado en Francia, seria aplicable a nuestro país, y podría dar lugar a un efectivo reparto de responsabilidades entre los padres de la educación de los hijos. Con estas ideas, se podría lograr bajar el grado de incumplimientos de los efectos de los divorcios, cuales son incumplimientos de régimen de visitas e impago de pensiones. Si el progenitor no custodio obtiene mayor grado de responsabilidad y tener mayor tiempo de convivencia con los hijos, deberán tener mayor capacidad contributiva, y por ende, al tener ingresos que garanticen los gastos de tener a los hijos, se garantizaría de alguna forma el pago de las pensiones, en caso que las hubiera.



Jose Luis Sariego Morillo
Abogado de familia y mediador
Sevilla
34 954563041
sariego@arrakis.es

miércoles, 4 de febrero de 2009

Caso Elholz VS Alemania

Publicado en 2001


A PROPOSITO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE

DERECHOS HUMANOS

Caso de Esholz contra Alemania (Demanda nº 25735/94)

SENTENCIA ESTRASBURGO 13 de julio de 2000

Desde hace tiempo, en Europa, se vienen produciendo numerosos casos, tras sentencias de separación y divorcio, en los que uno de los progenitores apenas tiene contacto con sus hijos, bien porque se lo impide el progenitor custodio, bien porque los menores son sometidos por el progenitor custodio al denominado síndrome de alienación parental, esto es, se le influye psicológicamente para que no tengan contacto o ganas de contactar con el progenitor no custodio. Este síndrome de alineación parental, es utilizado tanto por madres como por padres, aunque en mayor número por las madres que por los padres, debido a que la custodia monoparental se otorga en un 86% a las madres, mientras que el resto lo son al padre.

La lentitud en adoptar decisiones judiciales cuando hay menores de por medio, es uno de los graves problemas que se dan en todos los países de Europa, incluido en nuestro. Sabemos que esta lentitud está provocando no pocos problemas que incrementan la alarma social.

La lentitud, asimismo, en casos como la impugnación de declaraciones de desamparo, impugnación contra decreto gubernamentales de acogimiento de menores separados de sus padres, traslado ilícitos de menores o, en el caso que nos ocupa, cuando uno de los progenitores presiona a sus hijos de tal forma que es imposible el contacto de los menores con su progenitor no custodio, hace que busquemos soluciones que no encontramos en nuestro país, fuera del mismo.

El caso que nos ocupa es, en resumen, el siguiente: En diciembre de 1986 nace el menor C., cuyos padres conviven juntos sin estar casados. En junio de 1988, los padres se separan y la madre se va con su hijo a vivir a otro lugar, lejos de donde vive el padre, aunque dentro del mismo país, en este caso, Alemania. A partir de julio de 1991, la madre impide que el padre pueda ver a su hijo. El padre empieza un largo calvario judicial para lograr que se reconozca su derecho de visita y vacaciones, que las sucesivas instancias de los tribunales alemanes le deniegan. Por último, recurre al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que, en esta sentencia, dictada en julio de 2000, le da parcialmente la razón e impone al Estado alemán el pago de una indemnización. Para entonces han pasado diez años desde que dejó de ver a su hijo. Nadie puede devolver a este padre ya su hijo, diez años de nulo contacto.

Veamos, por tanto, los párrafos mas interesantes es esta Sentencia:

“..

3. El demandante alegó que la denegación de acceso a su hijo, nacido fuera del matrimonio, constituía una infracción del artículo 8 del Convenio; que, como padre de un niño nacido fuera de matrimonio, había sido víctima de discriminación contraria al artículo 14 del Convenio, considerado conjuntamente con su artículo 8; y que, con arreglo al párrafo 1 del artículo 6 del Convenio, las actuaciones llevadas a cabo en los tribunales alemanes eran contrarias a justicia.

4. El 30 de junio de 1997, la Comisión declaró parcialmente admisible la demanda.

9. El demandante, ciudadano alemán nacido en 1947, vive en Hamburgo y es padre del niño C., nacido fuera del matrimonio el 13 de diciembre de 1986. El 9 de enero de 1987, el demandante reconoció la paternidad y aceptó la responsabilidad del mantenimiento de C., obligación que cumplió regularmente.

10. Desde noviembre de 1985, el demandante convivió con la madre del niño y con Ch., hijo mayor de ésta. En junio de 1988, la madre abandonó la vivienda con ambos niños. El demandante siguió viendo frecuentemente a su hijo hasta julio de 1991. En varias ocasiones, pasó sus vacaciones con ambos niños y con la madre de éstos. Posteriormente, las visitas se interrumpieron.

11. El demandante trató de visitar a su hijo con asistencia de la Oficina de la Infancia y la Adolescencia (Jugendamt) de Erkrath, que actuó como mediadora. Cuando, en diciembre de 1991, un funcionario de la Oficina de la Infancia y la Adolescencia preguntó a C. de cinco años de edad entonces, éste manifestó que no deseaba tener más contactos con el demandante.

12. El 19 de agosto de 1992, el demandante solicitó al Tribunal de Distrito de Mettmann (Amtsgerich) un fallo en que se le reconociese el derecho de visita (Umgangsregelung) para con su hijo.

13. El Tribunal de Distrito, tras la vista celebrada el 4 de noviembre de 1992 y tras haber oído a C. el 9 noviembre de 1992, desestimó la solicitud del demandante el 4 de diciembre de 1992. El Tribunal indicó que el párrafo 2 del artículo 1711 del Código Civil (Bürgerliches Gesetzbuch), relativo al derecho del padre al contacto personal con su hijo nacido fuera del matrimonio, se había concebido como cláusula de exención que había de interpretarse estrictamente. Así pues, el tribunal competente debería establecer ese régimen de visitas sólo si era ventajoso y beneficioso para el bienestar del niño. Según las conclusiones del tribunal, esas condiciones no se cumplían en el caso del demandante. El Tribunal de Distrito señaló que el niño había sido oído y había manifestado que no deseaba ver a su padre, quien, según el niño, era malo y había golpeado a su madre en repetidas ocasiones. Igualmente, la madre había inculcado en el niño una fuerte predisposición contra el demandante, de forma que el niño no tenía posibilidades de establecer una relación imparcial con su padre. El Tribunal de Distrito llegó a la conclusión de que el contacto con el padre no mejoraría el bienestar del niño.

16. Tras haber oído a C. el 8 de diciembre de 1993, y a sus padres en una vista oral celebrada el 15 de diciembre de 1993, el Tribunal de Distrito rechazó, el 17 de diciembre de 1993, la nueva solicitud del demandante de que se le reconociese el derecho de visita. Al hacerlo, el Tribunal se refirió a su anterior fallo del 4 de diciembre de 1992 y estableció que no se daban las condiciones previstas en el artículo 1711 del Código Civil. Asimismo, señaló que la relación del demandante con la madre del niño era tan tensa que no podía considerarse que la observancia del régimen de visitas resultase de interés para el bienestar del niño. Éste conocía las objeciones de su madre respecto del demandante y las había hecho suyas. Si C. hubiese de estar con el demandante contra la voluntad de su madre, experimentaría un conflicto de lealtad al que no podría hacer frente y que afectaría a su bienestar.

El Tribunal añadió que carecía de importancia cuál de los padres fuese responsable de las tensiones; y prestó particular atención al hecho de que existían tensiones importantes y el riesgo de que cualquier nuevo contacto con el padre afectase al desarrollo armonioso del niño en la familia del progenitor custodio. Tras dos largas entrevistas con el niño, el Tribunal de Distrito llegó a la conclusión de que el desarrollo del menor correría peligro si el niño hubiese de reanudar el contacto con su padre en contra de la voluntad de su madre. En esas entrevistas, el niño había llamado a su padre "asqueroso" o "estúpido", añadiendo que no quería en modo alguno verlo, y había dicho también: "Mamá siempre dice que Egbert no es mi padre. Mamá tiene miedo a Egbert".

32. En sus decisiones, tanto el Tribunal de Distrito de Mettman como el Tribunal Regional de Wuppertal denegaron al demandante el derecho de visitar a su hijo basándose en que la mala relación entre los padres exponía al niño a un conflicto de lealtad y en que en las dos vistas celebradas el niño había llamado a su padre "asqueroso" o "estúpido" y añadido que no deseaba verlo en modo alguno. En la segunda vista, el niño, que tenía entonces casi seis años, dijo: "Mamá siempre dice que Egbert no es mi padre. Mamá tiene miedo a Egbert”. Según el demandante, esa declaración se había realizado bajo la influencia de la madre o de uno de sus allegados cercanos y con aprobación de aquélla. Otra declaración realizada por el niño y registrada por el tribunal ponía de manifiesto que la madre había asustado al niño al alejarse corriendo cuando encontró casualmente al padre.

33. Esas declaraciones del niño eran, según la alegación del demandante, sumamente importantes, ya que mostraban que la madre predisponía al niño contra su padre y lo hacía víctima del denominado síndrome de alineación parental (PAS). Como resultado, el niño rechazaba totalmente cualquier contacto con su padre. Si en ese momento se hubiese obtenido un informe de una familia adecuada o un psicólogo infantil, el informe habría puesto de manifiesto que la madre influenciaba al niño o lo utilizaba contra el padre. Por esa razón, las decisiones de ambos tribunales de no designar un experto, como había pedido el demandante y recomendado la Oficina de la Infancia y la Adolescencia, no sólo constituían una violación de los intereses del padre, sino también de los del niño, ya que el contacto con el otro padre coincidía con el mejor interés del niño a medio y largo plazo tanto.

34. Al denegar al padre el derecho de visitar a su hijo y fallar a favor de la madre, a quien se había concedido la custodia en exclusiva, los tribunales alemanes, incluido el Tribunal Constitucional Federal, faltaron al deber constitucional del Estado de proteger a sus ciudadanos contra las violaciones de sus derechos por individuos particulares. El Estado está obligado a exigir la observancia de los derechos humanos en su ordenamiento jurídico interno.

43. El Tribunal recuerda que la noción de familia con arreglo a esa disposición [artículo 8 del Convenio] no se limita a las relaciones basadas en el matrimonio y puede abarcar otros lazos de "familia" de facto cuando las partes viven juntas sin estar casadas. Un niño nacido de tal relación forma parte ipso jure de esa unidad "familiar" desde el momento de su nacimiento y por el mismo hecho de ese nacimiento. Así, entre el niño y sus padres existe un vínculo equivalente a la vida familiar (véase la sentencia del caso Keegan contra Irlanda, de 26 de mayo de 1994, serie A, nº 290, páginas 18 y 19, párrafo 44). Además, el Tribunal recuerda que el disfrute mutuo de la compañía recíproca de cada uno de los padres y del hijo constituye un elemento fundamental de la vida familiar, aún cuando la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que obstaculicen ese disfrute constituyen una violación del derecho protegido por el artículo 8 del Convenio.

51. En el presente caso, el Tribunal observa que los tribunales nacionales competentes, al denegar la solicitud del demandante de que se estableciese un régimen de visitas, basándose para esa denegación en las declaraciones del niño, interrogado por el Tribunal de Distrito a la edad de aproximadamente 5 y 6 años en las ocasiones respectivas, tuvo en cuenta las tensas relaciones entre los padres, juzgando que no importaba quien fuese responsable de las tensiones, y concluyó que cualquier contacto afectaría negativamente al niño.

58. La Comisión sostuvo que las alegaciones del Gobierno demandado respecto de la distinción entre padres casados y no casados, implícita en el párrafo 2 del artículo 1711 del Código Civil no bastaba para la denegación del régimen de visitas. A juicio de la Comisión, el solicitante, al invocar ese derecho a visitar a su hijo, se hallaba en una situación comparable a la de un padre que, tras el divorcio, no ejerciese el derecho de custodia. Sin embargo, mientras que, con arreglo a la legislación alemana, el padre divorciado tenía derecho al régimen de visitas, salvo si ese régimen era contrario al bienestar del niño, el padre natural sólo tenía derecho al régimen de visitas si ese régimen redundaba en interés del niño. La Comisión concluyó que, en el presente caso, había existido violación del artículo 8 considerado conjuntamente con el artículo 14 del Convenio.

Por esas razones, el Tribunal

1.Decide por 13 votos contra 4 que ha habido violación del artículo 8 del Convenio;

2.Decide por unanimidad que ha habido violación del artículo 14 considerado conjuntamente con el artículo 8 del Convenio;

3.Decide por 13 votos contra 4 que ha habido violación del párrafo 1 del artículo 6 del Convenio;

4.Decide por unanimidad

a) que el Estado demandado ha de pagar al demandante, en el plazo de tres meses, junto con cualquier impuesto sobre el valor añadido que pudiese aplicarse:

1) 35.000 (treinta y cinco mil) marcos alemanes como resarcimiento de daños no pecuniarios;

2) 12.584 (doce mil quinientos ochenta y cuatro) marcos alemanes y 26 (veintiséis) pfennig en concepto de costas y gastos;

b) que se pagará un interés simple a un tipo anual del 4 por ciento desde que expire el plazo de tres meses mencionado hasta que se efectúe la liquidación;

5.Desestima por unanimidad el resto de la reclamación de justa satisfacción del demandante.

..//

Esta Sentencia fue dictada en inglés y en francés y notificada por escrito el 13 de julio de 2000, de conformidad con los párrafos 2 y 3 de la regla 77 del Reglamento del Tribunal.

Como vemos, esta sentencia establece por vez primera a nivel Europeo, varios conceptos interesantes:

- Síndrome de alineación parental (punto 33).

Este síndrome es mas usual de lo que pensamos, y en muchos casos no se estudia por los equipos psicosociales, ni por los profesionales de la psicología esta forma de influir en los menores, que provocan, no pocas ejecuciones de sentencias y denuncias por incumplimientos de régimen de visitas y/o convivencia.

En este sentido, se ha manifestado el Magistrado del Juzgado num. 7 de Sevilla, D. Francisco Serrano en su ponencia expuesta en el 8º Encuentro de Abogados de Familia realizado en Madrid en marzo del 2.001, al referirse al síndrome de reflejo de culpabilidad en el otro cónyuge, y a la manipulación psicológica que se da en los menores sometidos a este síndrome. El problema que plantea el Magistrado y yo mismo es qué hacemos con estos niños y niñas. ¿se les quita la custodia a sus madres? ¿Se les obliga a ver a sus padres? ¿Se utilizan Punto de Encuentro imparciales para apoyar los encuentros?

Ninguna de estas soluciones son del interés del menor, pero concluyo que según la L.O. 1/96 de Protección del Menor, estos niños había que declararlos en desamparo con respecto del progenitor que los ha utilizado y presionado, y que deberían ser los Fiscales los que deberían adoptar esta solución, y entregarlos al progenitor no custodio, siempre y cuando se pudiera hacer un seguimiento trimestral, de que éste y sus hijos/as han ido a una terapia familiar, para intentar que los menores puedan seguir siendo objeto del sínforme de alienación parental.

El Código de Familia del Estado de California, favorece siempre al progenitor que cumple con las decisiones judiciales, y favorece la custodia a favor de aquel progenitor que es menos conflictivo.

Entiendo que la nueva LEC favorece en estos casos el cambio de custodia, el problema reside en que el progenitor no custodio tiene muy difícil demostrar la existencia del S.A.P.

- El contacto de los menores con ambos progenitores como derecho humano. (punto 34).

Este punto es interesante porque se reconoce que los Estados de la Unión Europea deben reconocer y respetar los derechos humanos, y entre ellos el del menor a tener contacto con ambos progenitores, y el de progenitor no custodio a tener contacto con sus hijos.

- El reconocimiento de igualdad de derechos de padres casados con los no casados a tener contacto con sus hijos. (punto 51).

Este punto es particularmente importante, porque en nuestro Código Civil, sigue existiendo normas especiales para los padres casados, que los padres no casados no pueden alegar al solicitar el derecho de ver a los hijos.

- Diferencia conceptual del interés del menor. (punto 58).

Se declara discriminatorio que a los padres divorciados se les otorgue por ley un derecho de visitas siempre que no sea contrario al bienestar del menor, y a los padres naturales (no casados) solo tiene derecho de visitas si se demuestra que es bueno para el menor.

En nuestro país, el Código Civil establece para los padres que se separan legalmente, que se otorga el derecho de comunicación y visitas, a no ser que sea perjudicial para el menor, pero a los padres separados no casados, no tienen este derecho per se, cuando la pareja se separa, sino que debe acudir a un proceso especial para obtener el derecho de comunicación y visitas, y demostrar que no es perjudicial para el menor el tener contacto con él.

Creo que es interesante saber que cuando un progenitor no custodio pide que el Juzgado actúe porque no puede ejercer el derecho de visitas, normalmente es el progenitor no custodio el que debe demostrar que no es perjudicial para el menor dicho contacto. Normalmente esto es así porque los progenitores custodios (casi siempre madres) alegan que dicho contacto es perjudicial y por ello hay que evitarlo. Ósea, que estamos dentro de lo que podríamos denominar prueba diabólica, ya que es el progenitor no custodio debe demostrar que algo no es perjudicial y ello sin tener posibilidad de ver a su hijo/a.

De todas formas, creo que esta sentencia marca un hito importante como precedente en la Justicia Europea, que podrá ser alegada como jurisprudencia en los procedimientos que tengamos que versen sobre este tipo de problemática, que cada vez tiene mayor incidencia en nuestro país.

Asimismo es importante tener en cuenta que esta sentencia nos servirá para pedir indemnizaciones por el retraso en adoptar medidas judiciales, ya que lo habitual en nuestros Juzgados, es que a pesar de que los procesos donde hay involucrados menores son sumarísimos, lo cierto es que se tarda demasiado tiempo en adoptar medidas con respecto a los menores.

Pongamos por caso una demanda de separación con medidas provisionales donde hay hijos con la nueva LEC. En los Juzgados de nuestras ciudades se está tardando unos cinco o seis meses en celebrar la comparecencia de medidas. Durante todo ése tiempo los/as hijos/as no puede ver a uno de sus progenitores, porque el otro se lo impide hasta que haya una resolución judicial. Que puede hacer el progenitor que no tiene a los hijos/as con él. Protestar ante el Decanato, ante el Defensor del Pueblo, e instar una demanda de responsabilidad contra la administración de Justicia, basándose en la jurisprudencia establecida en la Sentencia que estudiamos en este artículo.

No nos queda mucho mas que esperar que la utilicemos y nuestros Juzgados y Audiencias se hagan eco de la misma.

Sevilla, verano de 2.001.

Estudio custodia compartida 1995-2008

Las nuevas pobres

publicado en lex familiy en otoño de 2008



La nueva regulación de las pensiones de viudedad

Desde la reinstauración de la institución del divorcio en España en 1.981 se han producido más de diez millones de conflictos jurisdiccionales en torno a esta institución.

Las formas de estos conflictos han sido encauzadas a través de distintos procedimientos tales como los de separación, divorcio, modificación de medidas, ejecuciones de sentencia, medidas en relación a los hijos comunes en parejas de hecho, adopciones, impugnaciones de paternidad, etc.

Una de las características de la ley del divorcio de 1981, es que se intentó dar una solución a aquellas parejas que de hecho vivían separadas pero que no pudieron legalizar su situación, por la prohibición del divorcio en nuestro país durante la dictadura.

Tenemos que tener en cuenta que la ley del divorcio de 1981, regulaba también una nueva forma de contraer matrimonio en igualdad de derechos y obligaciones de los cónyuges, siguiendo las directrices de la Constitución Española de 1978. Dicha ley fue elaborada por un equipo de personas afines al entonces ministro de la UCD Fernández Ordóñez, de una ideología demócrata cristiana, y ello quedo patente en la letra de la ley.

Así la regulación exhaustiva del art.97 del Código Civil tendía a proteger de forma muy clara a aquellas mujeres que durante la dictadura habían realizado su vida como amas de casa, y que tras la separación o el divorcio, podrían quedar en la indigencia.

Así, se establecieron dos tipos de pensiones en la ley de 1981: la de alimentos que se otorgaba exclusivamente a los hijos menores o mayores de edad pero económicamente dependientes, y la pensión compensatoria a favor de la esposa que había dedicado su vida a cuidar de la casa, de la familia y del marido.

Se partía de un concepto y modelo de familia de tipo tradicional, y no se tenían en cuenta otros tipos de familias.

Asimismo, y debido a que las esposas y las mujeres tenían sus derechos civiles limitados frente a los de los hombres (no podían abrir una cuenta corriente sin el consentimiento de su marido, por ejemplo) se estableció una modificación introduciendo la figura de la compensación económica del Derecho Foral de Catalunya para aquellas mujeres que trabajaban en el negocio del marido, y que eran trabajadoras sin sueldo ni seguridad social.

En caso de separación y/o divorcio, a dichas mujeres se les reconocía un derecho de percibir una compensación económica por su contribución a que el negocio del esposo hubiera estado mantenido o hubiera mejorado, gracias al esfuerzo de todos ellos y como trabajadora, de la esposa también.

Siguiendo esta tesis de que las mujeres durante siglos y especialmente durante la dictadura habían estado sometidas al poder del esposo y de los hombres, se consideró necesario que se estableciera que los hijos debían quedar con aquella persona que los había cuidado durante el matrimonio.

Como se partía de la base de una familia tradicional donde el padre y esposo era el sostenedor de la familia (trabajo fuera de casa) y la madre y esposa la encargada del cuidado de la casa y los hijos, se consideró adecuado, a la hora de establecer a quien le correspondía la custodia de los hijos, no perder de vista el concepto de familia del que se partía, esto es, la familia tradicional. Hay que añadir en este punto que el legislador no se atrevió a modificar el art. 159 del Código Civil originario, que decía que los hijos menores de siete años quedaban al cuidado de la madre exclusivamente, en caso de que los padres vivieran por separado.

Lógicamente, el legislador no se planteó la posibilidad de una guarda y custodia compartida o conjunta de los hijos tras el divorcio, ya que se partía de la base que era la madre quien había cuidado en exclusiva a los hijos durante el matrimonio, y así debía ser después del divorcio.

El padre y esposo ausente y mantenedor, debía seguir su rol tradicional y convertirse en un mero visitador de los hijos y un mantenedor pagando pensiones.

Nadie puso en tela de juicio dichos conceptos y así se aprobó la ley sin ningún problema, y se empezó a aplicar de forma sistemática, esto es, se otorgaba a las madres y esposa la custodia de los hijos y el uso de la vivienda familiar y a los padres y esposos se les otorgaba un derecho de visitas con los hijos.

Creemos que en el contexto histórico en que se aprobó la ley del divorcio de 1981, fue correcta y precisa la legislación que se hizo y tal como se hizo, teniendo en cuenta el rechazo de gran parte de la sociedad española a la aprobación de dicha ley, aunque como todo hubiera sido manifiestamente mejorable.

Por ello, en la ley de 1981, se intentó dar la máxima importancia al interés superior de los menores sobre cualquier otro, y en nombre de dicho interés superior de los hijos, se elaboró el resto de la ley, aunque desgraciadamente nunca se legisló o se definió que era lo mejor para los menores.

No es que se aprobasen normas apoyando mas a las madres que a los padres, sino que por el contrario, se buscaba cual era lo mejor para los hijos, partiendo de la base de un concepto de familia tradicional, y se llegaba a la conclusión que el mejor interés de los hijos era quedarse a vivir (guarda y custodia) con la madre en el domicilio que había sido familiar o conyugal, y que el padre, que podía ganar dinero fuera de casa, se fuera de ella, y buscase otro lugar para vivir.

Tan tradicional era la ley de 1981 que se estableció el derecho de las mujeres a obtener el reconocimiento de la litis expensas, que no era otra cosa que lograr que el esposo pagase los gastos de abogado y procurador que la esposa eligiera para su defensa en el juicio de separación y/o divorcio, ya que el procedimiento a la obtención de la justicia gratuita alargaba en demasía el proceso mismo de separación y/o divorcio, en perjuicio de los hijos. Este supuesto derecho a la litis expensas, no deja ser humillante para las mujeres, ya que se partía de la idea, de que éstas eran inferiores y necesitaban una especial protección.

No debemos olvidar que junto a la ley del matrimonio y divorcio del 1981, se aprobaron leyes sobre el régimen económico matrimonial que intentaron equiparar los derechos de las mujeres con respecto a sus maridos, en cuanto a la administración de los bienes del matrimonio, adecuando así la situación de las mujeres a los derechos consagrados en la nueva CE, aunque sin dejar de considerarlas inferiores a sus esposos, ya que en algunos artículos (hoy día aún en vigor) los maridos podían disponer en determinados casos de los bienes de la familia sin autorización de las esposas.

Hasta hace mas bien poco, el Ministerio de Hacienda no exigía la firma de la esposa, para hacer la declaración de la Renta, e incluso en muchos actos notariales de disposición sobre bienes gananciales, no se exigía la firma de las esposas en las notarias.

Tan pernicioso era el concepto que esta ley daba a las mujeres que les otorgaba el derecho a percibir una pensión de sus ex maridos sine die, aunque no de forma vitalicia, siempre y cuando se cumplieran dos requisitos:

1.- Que no trabajasen fuera del hogar.

2.- Que no tuvieran nueva pareja.

En ambos casos el ex marido podría exigir la extinción de la pensión compensatoria que recibía la esposa. Esto es, que fuera independiente económicamente o pasara a depender de otro hombre. Era inaudito.

Llegamos por ello, a varias conclusiones sobre la ley del divorcio de 1981, y es que es una ley que tiene un concepto muy tradicional de la familia y de la pareja, y más aún a la hora de legislar sobre las consecuencias de la ruptura de pareja. Otra conclusión es que sigue considerando a la mujer y esposa como inferior y por ello, merece un trato distinto. Se intenta establecer que el mejor interés para los hijos, no sea que estén bien tras la ruptura de la pareja de sus padres, sino que se supone que lo mejor para ellos es que queden bajo la custodia exclusiva de su madre, que es quien los cuidaba antes de la ruptura.

Por último, es tan tradicional esta ley que en sus disposiciones adicionales, nos llama poderosamente la atención que se estableciera una modificación legislativa de la Ley General de la Seguridad Social, en donde se establecen unas modificaciones lógicas, si partimos de la base de que la mujer y esposa era inferior al esposo, en cuanto a medios económicos.

Así en la D. Adicional décima, se regula la resolución al problema de que la mujer y esposa quedara viuda, esto es, si cobraba una pensión compensatoria de su ex marido, que pasaba con ella, si el ex marido se moría. Así se reguló la posibilidad de que estas mujeres siguieran teniendo derecho a percibir una pensión de viudedad a pesar de que legalmente no eran ya viudas, al estar divorciadas.

Esta D. Adicional Décima no previó la posibilidad de las segundas esposas, y fue la jurisprudencia la encargada de ir dando soluciones a este tema.

En todo caso, esta ley de 1981, no ha sufrido ninguna modificación hasta el año 2005, aunque si hubo una modificación importante del Código Civil en 1990, cuando se declaró que era discriminatorio atribuir la custodia de los hijos menores de siete años a la madre en caso de separación. Ello fue posible a la ley 11/1990 de 15 de octubre que modificó así el art. 159 del Código Civil, aunque sirvió de mas bien poco, debido fundamentalmente al concepto tradicional de la familia que seguían teniendo los operadores jurídicos, entre ellos los jueces y los abogados.

Esto es, hasta el año 1990 por imperativo legal, junto a la ley de 1981 del divorcio, en aplicación del artículo 159, se otorgaba la custodia de los menores de siete años a las madres, salvo que estas estuvieran incapacitadas para ello. Aunque parezca increíble, este criterio se sigue aplicando hoy día en muchos juzgados.

Con el paso del tiempo y la adecuación de la realidad social a los valores del siglo XXI (igualdad y libertad), se da una importante incorporación de las mujeres al mundo laboral. Tanto es así que los índices de dependencia económica de las esposas con respecto a sus maridos han disminuido ostensiblemente.

La libertad de las mujeres a la hora de poder vivir su propia sexualidad y el tiempo para ser madres, hacen que se desencadene el fenómeno de la mujer independiente y libre con respecto al marido y padre.

La Familia Tradicional entra en crisis, y se integra la sociedad hacia modelos de familias distintas, tales como la nuclear con o sin hijos, la monoparental la reestructurada, la de parejas del mismo sexo, etc. Lógicamente, este fenómeno, hace que el reparto de tareas en el hogar y que el reparto de las responsabilidades parentales y marentales, son mas igualitarias en el seno de la familia, o simplemente desaparezcan, y se cambie el cuidado de los hijos a favor de terceras personas.

La mayoría de las asociaciones feministas caen tarde, pero caen en la cuenta que en todo este fenómeno existe una trampa, y es que las mujeres se adaptan bien al mundo laboral, pero no dejan de seguir comportándose en el mundo familiar mas que de la manera que conocen y que no es otra que la forma tradicional como madres y esposas, aunque cada vez menos.

Apenas aprenden cómo delegar funciones de cuidado de los hijos, salvo a otras mujeres (cuidadoras o empleadas del hogar) y menos aún las propias asociaciones de mujeres apoyan que éstas no pierdan los privilegios que ofrece la ley de divorcio de 1981 a las mujeres.

Si las mujeres siguen comportándose de forma tradicional en la familia, a la hora del conflicto, podrán sacar todos los beneficios que una ley que favorece a aquellas mujeres que han vivido de forma tradicional y bajo la dependencia del marido.

Así, muchas organizaciones de mujeres se estructuran en torno a la idea de que las mujeres son las únicas válidas para ejercer un cuidado responsable del cuidado de los hijos, condenándolas a perpetuar el modelo de familia tradicional del que trataban de huir, a la hora de plantear un divorcio.

Asociaciones de madres separadas, de mujeres separadas, de abogadas juristas, etc. Defienden durante casi tres décadas la legitimidad de la custodia exclusiva de los hijos a favor de las mujeres y madres, en caso de conflicto judicial, pero a la vez, consideran en publico que el rol tradicional no es mas que un elemento mas del ejercicio del poder masculino sobre las mujeres y exigen leyes que hagan que ello desaparezca, que no deja de ser contradictorio y paradójico.

Todas las ayudas y programas de trabajo con estas organizaciones desde 1981 están encaminadas a fortalecer la idea de que las mujeres son las mejores capacitadas para el cuidado de los hijos que el padre y esposo. Véanse los programas de ayudas económicas a mujeres separadas o a madres solas (antes denominadas madres solteras).

No debemos olvidar que desde 1981, el Código Civil obligaba a los jueces a establecer en sus sentencias cuatro puntos fundamentales:

1.- Conceder la custodia de los hijos menores de siete años a las madres y

2.- No separar a los hermanos

3.- dar la casa a la mujer e hijos

4.- Establecer una pensión para los hijos y para la madre a cargo del padre y esposo.

Ante ello, no es extraño, que con la ley de 1981, se hayan estado concediendo en el 98% de los casos de separaciones, medidas y divorcio de la custodia exclusiva y excluyente a las madres.

Decimos exclusiva, por cuanto en un artículo anterior yo mismo hacia referencia al significado en nuestro país sobre qué era la custodia en realidad, y cuales sus consecuencias jurídicas y practicas en la vida de los hijos. En dicho artículo llegaba a la conclusión que prácticamente la custodia exclusiva es igual al ejercicio de la patria potestad en exclusiva, ya que quien ostenta la custodia de los hijos, puede cambiar de colegio a los mismos, o incluso de lugar de residencia sin consentimiento del Juez, y menos aún del otro progenitor. El progenitor no custodio no tiene ni voz ni voto en la vida de sus propios hijos.

Y decimos custodia excluyente, porque no es de extrañar que surjan en todo el territorio español organizaciones de padres separados que entiendan que son discriminados por el hecho de ser hombres, a la hora de ser enjuiciadas sus rupturas matrimoniales o de parejas con hijos, ya que pierden de un plumazo la paternidad, con todo sus ventajas e inconvenientes, pero sobre todo el poder ejercer la paternidad responsable que venían ejerciendo durante el matrimonio.

Ante la petición de estas organizaciones, y la necesidad de intentar ser coherentes por parte del gobierno de Rodríguez Zapatero, en el año 2005 se acomete la primera reforma de la Ley de Divorcio de 1981, en la que se intenta dar mayor coherencia y adecuar las consecuencias de las separaciones y divorcios a la realidad social del país.

Se dan grandes avances pero sólo en teoría, a saber:

1.- Desaparecen las causas de divorcio.

2.- Ya no es el Juez quien decide en algunos casos sino el fiscal cuando hay menores.

3.- Aparece mencionada (tan sólo) la custodia compartida.

4.- Necesidad de informes de expertos en temas de familia.

5.- Posibilidad de poner plazos a las pensiones de alimentos y compensatorias.

Este no es el tema de este artículo, pero queremos dejar sentado que todo lo recogido en la nueva ley del divorcio de 2005 no es más pura falacia, ya que se siguen aplicando los criterios jurisprudenciales de los años 80 cada día en nuestros Juzgados de Familia.

El problema radica en lo siguiente y este es el motivo de este artículo:

Desde la ley de 1981, ha sido muchos los hombres divorciados que han vuelto a contraer matrimonio, y la seguridad social, cuando este fallecía, no tuvo mas remedio que reconocer como viuda a la segunda esposa del fallecido, y a las primeras para no dejarlas en la pobreza, pues se les reconocía una pensión de viudedad teniendo en cuenta los años de convivencia.

En los últimos años esta interpretación se hacia, repartiendo la pensión de viudedad entre las dos esposas, la que fue esposa y la que era esposa al momento del fallecimiento, repartiendo la pensión proporcionalmente al tiempo de duración de cada matrimonio, lo cual era bastante discutible, en mi opinión.

Como quiera que los divorcios son cada vez entre parejas mas jóvenes, desde finales de los años noventa, se comenzaron a establecer pensiones compensatorias de carácter temporal, máxime cuando el T. Supremo estableció el carácter indefinido de una pensión compensatoria, y que éste no podía confundirse con el carácter vitalicio de la misma, lo cual no era ajustado a derecho.

Ante todos estos problemas y la mas que previsible crisis del sistema universal de pensiones de nuestro país, debido a la inversión de la pirámide de edad de la población, nos encontramos ahora, con que la Ley General de Seguridad Social ha sido modificada a finales del año 2007, y en ella se modifica entre otros el art. 174 en el sentido que las mujeres separadas y/o divorciadas ya no tendrán derecho al percibo de pensiones del estado de viudedad, salvo que en el momento del fallecimiento del ex marido, estuviesen cobrando la pensión compensatoria en dicho momento.

Esta modificación se ha realizado ante la previsión de que el numero de pensionistas viudas/os separadas/os aumentase de forma muy llamativa, ya que el numero de mujeres que dejan viudos separados o divorciados es ya del casi el 35% con respecto a las mujeres viudas separadas o divorciadas.

Esto es, que debido a que también los hombres separados y/o divorciados pueden pedir la pensión de viudedad, dada la alta incorporación de las mujeres al mundo laboral, y a que el sistema no va a poder soportar dicho gasto, pues de un plumazo, se inventan que es necesario cobrar previamente y al mismo tiempo del fallecimiento una pensión compensatoria del ex cónyuge.

Como quiera que las mujeres trabajaban fuera de casa y obtenían ingresos propios, en los últimos quince años, la tendencia era renunciar a la pensión compensatoria y ponerla a favor de los hijos, sobre todo porque la pensión compensatoria había que declararla como ingreso en el IRPF, y la de los hijos no, y si se cobraba la pensión compensatoria, las mujeres veían como subían sus impuestos. .

Muchas mujeres y sus abogados, así como jueces decidieron poner mas pensión de alimentos (que no ataban a la mujer a su casa y a ser célibe) y no poner pensión compensatoria alguna.

Cuando los hijos crecieran, ellas podrían cobrar una pensión no contributiva o su propia pensión, y además si el ex marido se moría, podrían cobrar la pensión de viudedad.

Ya con la reforma esto no es posible, y nos encontramos ante una encrucijada, y es la de mujeres que no cobran pensiones compensatorias y que tampoco perciben ya pensiones de alimentos para sus hijos, porque estos se han ido de casa o son económicamente independientes, y que se encuentran con que su ex marido se ha muerto, se encuentran que ya no pueden cobrar una pensión de viudedad.

Aunque este cambio legislativo ha pasado muy desapercibido, no deja de establecer un nuevo reto para los juristas de familia, que deberemos de buscar soluciones para evitar que nos encontremos ante nuevos pobres como consecuencia de los divorcios Express de los de la ley de 2005.

Jose Luis Sariego Morillo

Abogado de familia y Mediador

Sevilla verano de 2008.

Sentencia de custodia compartida del tribunal apelacion de Lisboa

ACEPTO LA RELACIÓN DE LISBOA los jueces del Tribunal  INFORME I.       SOFIA, ...... residente, provocada 22/04/2016 contra Nuno, con do...